La doctrina sobre la custodia compartida va evolucionando rápidamente en el sentido de admitirse con mayor frecuencia, apartándose paulatinamente de su consideración inicial como algo residual para supuestos muy concretos y determinados.
Tenemos la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.013, dictada en el recurso de casación nº 2525/2011, donde se declara, o más bien se reafirma, la más moderna doctrina jurisprudencial sobre este tema, tratando de unificar las posiciones de las diferentes audiencias provinciales al respecto.
Esta sentencia declara que siempre ha de prevalecer el interés de los menores en las cuestiones de guarda y custodia compartida; es un criterio general aplicable a todas las cuestiones que se relacionan de alguna manera con los menores de edad, pero que siempre sirve como referente básico en estos temas.
Lo realmente importante de la sentencia, que reafirma postulados ya mantenidos por bastantes secciones de diferentes audiencias provinciales (vease otra entrada anterior de este blog sobre el mismo tema), consiste en indicar que la custodia compartida se adoptará cuando concurran ciertos criterios como son:
- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales. Es decir un progenitor no va a poder solicitar la custodia compartida si mientras el matrimonio convivía no se hacía cargo de ninguna tarea en relación con los hijos.
- los deseos manifestados por los menores competentes. A este respecto hay que indicar que las manifestaciones de los menores suelen ser, de alguna forma, interpretadas por los miembros del equipo psicosocial del juzgado (psicólogo y trabajador social) que evaluan la situación de los menores en su entorno familiar; y también son revisadas e interpretadas por los jueces, pues en ciertas ocasiones los menores pueden ser objeto de manipulación en uno u otro sentido por sus progenitores. Por lo que no basta la manifestación simple de una preferencia por parte de los niños, sino que deberá ser motivada y convencer al equipo psicosocial y al juez de que la voluntad de los niños es libre y refleja cierta madurez.
- el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en rleación con los hijos. Es difícil que si no se ha cuidado previamente de los menores, o si tras una primera sentencia no se ha pagado la pensión de alimentos o cumplido el régimen de visitas, luego se pueda conceder una custodia compartida.
- el respeto mutuo en las relaciones personales de los progenitores. Evidentemente los cónyuges no tienen una relación suficientemente buena para permanecer casados, pero sí habrán de tener una relación en cierta medida armoniosa que permita la custodia compartida. Hay que tener presente que en este tipo de custodias la comunicación entre los progenitores debe ser fluida y continua; si no son capaces de mantener un buen nivel de trato no cabe la custodia compartida.
- el resultado de informes exigidos legalmente. Sin un informe positivo del equipo psicosocial del juzgado será muy difícil obtener la custodia compartida.
- Cualquier otro criterio que permita a los menores una vida adecuada. Cajón de sastre para acoger otras cuestiones que puedan surgir y que sirvan de base para determinar la custodia compartida es el mejor sistema posible para el caso concreto.
- También se menciona como criterio el número de hijos, pero no queda claro si con un hijo resulta más fácil otorgar la custodia compartida que con tres, y en base a qué razones.
La sentencia hace especial hincapie en que la custodia compartida no es una medida excepcional, como efectivamente ha venido siendo considerada por los jueces; sino que es la mejor opción, siempre y cuando las circunstancias de hecho, básicamente las relaciones entre los progenitores, la cercanía de sus domicilios, y sobre todo su nivel de mutuo compromiso con esta medida lo permitan.
Por lo tanto se trata de un nuevo paso, importante, para que se vaya generalizando una medida, que como tantas otras en diferentes aspectos de la legislación, se irán implementando según avance cierto nivel de conciencia y cultura social. Si la educación y el cuidado de los hijos se comparte por ambos progenitores durante la convivencia del matrimonio la custodia debe ser compartida tras la crisis matrimonial; en otro caso resulta absurdo imponer una situación que puede llegar a ser perjudicial para los menores, por falta de compromiso y aptitudes; pero, a mi modesto entender, se irá avanzando en esta senda de la custodia compartida forma inexorable, para bien de los menores y de sus progenitores responsables.
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