Se trata de una reivindicación de los padres para evitar verse discriminados por la atribución por parte de los juzgados de la custodia de los hijos a las madres con carácter generalizado y masivo.
En principio la ley no hace distinciones ni establece preferencias entre padre y madre a la hora de atribuir la guarda y custodia de los hijos a uno u otra; sin embargo la experiencia en la vida real consiste en que las madres suelen asumir las tareas de cuidar a los hijos con mayor frecuencia e intensidad que los padres, y eso se ha trasladado a los decisiones de los jueces que consideran que las madres están más capacitadas para estas funciones, atribuyéndoles de forma casi absoluta esta responsabilidad a través de la figura de la guarda y custodia, dejando para el padre la función de pagador de una parte mayor de los gastos de los menores, a los que visita regularmente. El problema es que no se está atendiendo a la realidad social cambiante donde muchos padres (demasiado pocos aún) asumen, en paridad de condiciones con las madres, el trabajo de cuidar de los hijos, y cuando esta circunstancia realmente sucede el padre no encuentra en el procedimiento de separación o divorcio que el juzgado le otorgue las mismas oportunidades que a la madre para asumir la guarda y custodia de los hijos.
A esto hay que añadir que junto a la medida de atribución de la guarda y custodia de los hijos aparece la del uso y disfrute de la vivienda y el pago de una pensión alimenticia. El desenfrenado incremento del precio de los pisos ha motivado que ante una separación o divorcio el cónyuge beneficiado con la guarda y custodia recibe como complemento el uso de la vivienda, con el correlativo castigo para el otro progenitor que se encuentra fuera del domicilio y pagando la mitad de la hipoteca, lo que le impide acceder a otra vivienda, con todo lo que ello conlleva. Esta situación, objetivamente injusta, está provocando que algunos progenitores luchen por la custodia exclusiva de sus hijos como medio para quedarse con el uso de la vivienda.
La custodia compartida es contemplada en el derecho común (no aplicable a los territorios que tienen derecho civil propio, como Cataluña, Aragón y otros) como una medida de carácter excepcional que se admite cuando los cónyuges están conformes o cuando existe un informe favorable del Ministerio Fiscal, lo que precisa a su vez una prueba pericial favorable a tal medida emitida por el equipo psicosocial de los juzgados; y con la exclusión expresa de esta posibilidad en los casos de indicios de violencia doméstica. Todo ello según se desprende del artículo 92 del Código Civil.
La guarda y custodia viene constituida por aquellos derechos y obligaciones que implican el vivir con los hijos (ponerles la ropa, llevarlos al colegio, regular las normas de convivencia - horarios, vestuario -, darlos de comer, hacer que se aseen, y similares), la rutina de cada día, por definirla de alguna manera. No abarca aquellos derechos y obligaciones de los progenitores que tienen más trascendencia: tipo de educación que reciben - colegio laico o religioso-, consentimiento para someterse a una operación quirúrgica no urgente, etc. Todas estas funciones se engloban bajo el concepto de patria potestad, que se mantiene compartida por ambos progenitores tras la separación o divorcio, salvo casos de extrema gravedad en cuanto a la voluntad de causar daños a los descendientes o de importante dejación de funciones con respecto a ellos. En estas facetas de la patria potestad se exige que los progenitores se pongan de acuerdo, y si no lo hubiera, habrá de decidir el juez.
El concepto de custodia compartida no resulta acertado, pues no cabe compartir la decisión de qué ropa llevarán mañana los niños al colegio, o hacer que los dos progenitores lleven juntos al niño a misa cada domingo. Una vez que se produce la ruptura de la pareja la custodia no puede compartirse; esas tareas de cada día solamente se realizarán por aquel progenitor que se encuentre con sus hijos en cada momento, y al no vivir juntos los progenitores ya no hay opción de compartir las tareas. Realmente la custodia compartida significa una custodia por turnos repartidos de forma igualitaria, y es por aquí donde vienen las objeciones que algunos jueces plantean de forma sistemática y por las que se oponen a conceder la custodia compartida, incluso en casos donde los progenitores se muestran conformes con ella. El problema que esta situación plantea consiste en que A VECES se trastoca completamente la vida de los menores, cambiandolos de vivienda cada cierto periodo de tiempo, o incluso de colegio, de amigos, de barrio, y ésto no debe consentirse.
Al final de lo que se trata es de que el juzgado realice un examen más exhaustivo de las condiciones del caso, y que allí donde sea posible se conceda la guarda y custodia compartida o por turnos, siempre primando los derechos y la conveniencia del menor. No se debe mantener la situación actual en la que la guarda y custodia se concede a la madre sin ningún examen de las respectivas capacidades, aptitudes y tiempos de disponibilidad para el ejercicio de las tareas que conlleva. Debe avanzarse para ir otorgando la custodia repartida por tiempos iguales, garantizando que los menores mantengan un contacto con sus padres más estrecho que el que permite el régimen de visitas, y reclamando de los padres un mayor compromiso con las tareas y responsabilidades que la custodia conlleva. Pero siempre el juez habrá de estudiar si la custodia repartida por tiempos no va a romper los lazos de los menores con su entorno habitual, o le van a dificultar reconocer un hogar como propio.
Cuestión distinta aunque estrechamente ligada viene constituida por el tema de la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal. En las últimas reuniones de jueces de familia se han fijado como conclusiones que hay que favorecer que esa atribución sea temporal, que se venda el domicilio común cuanto antes, que el progenitor no beneficiado con la guarda y custodia de los menores no se vea lastrado con una carga insuperable como puede ser el pago de una hipoteca por un largo periodo en una vivienda que no puede usar y que le impide volver a rehacer su vida. Incluso en dichas conclusiones se hizo un llamamiento al poder legislativo para modificar el código civil en ese sentido. Por supuesto, de nuevo el juzgador habrá de examinar la situación concreta y que este loable propósito de impedir que uno de los cónyuges se vea gravemente perjudicado en el tema de la vivienda, no implique perjudicar al cónyuge económicamente más débil, puesto que si a la mujer le va a corresponder cuidar de los hijos de forma más directa, también eso le perjudicará en sus ingresos, y obligarla a vender la vivienda común puede implicar que en esa situación sea ella la que no pueda acceder a otro piso. Ello supone la necesidad de un análisis exhaustivo de la situación, y que el tiempo por el que se otorgue el uso y disfrute de la vivienda sea proporcionado a las circunstancias económicas de los dos miembros de la familia, tanto en sus ingresos como en sus cargas, procurando evitar que la copropiedad se extienda por demasiado tiempo, pero sin colocar a la parte más débil económicamente en una situación de precariedad.
