En las sentencias de separación o divorcio el juez ha de manifestarse sobre quien debe ostentar el uso de la vivienda que había constituido el domicilio de la familia. Normalmente se otorga tal uso a los hijos comunes menores de edad junto con el progenitor que va a ejercer la guarda y custodia.
La jurisprudencia considera de forma unánime que el hecho de la concesión del uso y disfrute del domicilio familiar a uno de los cónyuges (conjuntamente con los hijos comunes o incluso solamente a él si no hay tales hijos) no impide al otro cónyuge (cotitular de la vivienda a través de la sociedad legal de gananciales, o titular del 50% de la vivienda si los cónyuges estuvieron casados en separación de bienes o si adquirieron la vivienda antes de la celebración del matrimonio) para que pueda solicitar por vía judicial la liquidación de la sociedad común, incluso terminando este procedimiento con la subasta de la vivienda.
Ahora bien estas dos circunstancias llevan a una situación que podríamos calificar como paradójica: el cónyuges que se ve privado del uso de la vivienda puede pedir que la vivienda salga en pública subasta, pero quien adquiera el piso de esa forma se verá obligado a respetar el uso atribuido a los hijos y al otro cónyuge.
¿Iría usted a una subasta para comprar una vivienda si no la va a poder ocupar ni alquilar, puesto que hay un derecho de uso concedido a unos hijos menores de edad? Yo, desde luego, no, e imagino que nadie. Además, si hubiera habido alguien que pagara el precio de la vivienda en subasta (por ejemplo porque pensara que se trataba de una ganga) se va a encontrar con un problema adicional que consiste en que no estará nunca legitimado para solicitar el fin del uso atribuido a la esposa y los hijos, pues la única persona que puede solicitar judicialmente el fin del uso de la vivienda atribuido en un procedimiento matrimonial será el cónyuge que se vio privado de dicho uso. Total, que adjudicarse una vivienda en estas subastas supone un negocio ruinoso.
Con lo cual solamente el cónyuge privado del uso del domicilio en procedimiento matrimonial tendría una motivación para concurrir a una subasta de liquidación de gananciales o extinción de condominio, para luego tener que instar otro procedimiento de modificación de medidas, solicitando el fin del uso otorgado, bien porque los hijos sean mayores de edad, o porque ya no se den las causas que situaban a los menores y/o al otro cónyuge en una situación de especial necesidad de protección. Pero sería más fácil esperar a que se den las circunstancias para solicitar la extinción del uso (por ejemplo, la mayoría de edad del hijo más pequeño) y luego vender en el mercado libre, conjuntamente con el otro cónyuge que ya habrá perdido su poder por haber concluido el derecho de uso que tenía.
Todo ello implica que el procedimiento de liquidación de gananciales, largo y costoso como está regulado, resulta bastante inútil cuando hay un uso del domicilio conyugal otorgado en sentencia matrimonial.
Este derecho de uso del domicilio conyugal atribuido en sentencia dictada en procedimiento matrimonial es inscribible en el registro de la propiedad por lo que resulta oponible frente a terceros, siempre que no hayan adquirido derechos provenientes de títulos anteriores (ver el párrafo final de este artículo). Así que lo primero que debe hacer la esposa al ver que se le presenta una demanda de liquidación de gananciales será acudir con su sentencia de divorcio al registro de la propiedad para que los eventuales terceros que acudan a la subasta tengan bien claro que no podrán acceder al uso de la vivienda en el caso de que se la adjudiquen, lo que supone un muro desalentador para cualquiera.
Hay muchas propuestas sobre la necesidad de modificar esta regulación que deja al cónyuge privado del uso del domicilio familiar en una situación económica muy precaria, sobre todo si se está pagando un préstamo hipotecario a medias entre los cónyuges, pero por ahora, y no sin motivos, se ha preferido proteger la estabilidad de los hijos comunes.
Otras cuestiones a tener en cuenta en este tipo de procedimientos de liquidación de gananciales o extinción de proindiviso son:
- El cónyuge que tiene atribuido el uso no tiene una preferencia en la adjudicación de la propiedad del domicilio en estos procedimientos de liquidación del patrimonio común.
- El derecho de uso no se valora económicamente dentro de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.
Ahora bien, si el piso era propiedad de uno de los cónyuges al casarse, y al divorciarse se atribuyó el uso al otro cónyuge junto a los hijos comunes menores de edad, caso de que se deje de pagar la hipoteca, el adjudicatario en subasta podrá solicitar el lanzamiento de los ocupantes, pues el derecho de uso no será, en este caso, oponible frente a terceros, al provenir de un título anterior al matrimonio; según la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.015.
