sábado, 8 de octubre de 2011

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

El Tribunal Supremo ha dictado una reciente sentencia, de fecha 22 de julio de 2.011, sobre este espinoso tema de la guarda y custodia compartida, que significa, no que los cónyuges ejercen la custodia a la vez, como parece desprenderse de la terminología, sino más bien que se distribuyen de forma similar el tiempo de convivencia con los hijos, pudiendo adoptar decisiones de igual rango sobre el día a día de los menores; esencialmente la custodia compartida se plasma en decisiones tipo: "el menor permanecerá seis meses / nueve meses / una año, con la madre en tal domicilio, e igual tiempo con su padre en tal (otro o mismo) domicilio".

Hace unos pocos años se introdujo una modificación en el Código Civil, concretamente en el artículo 92.8, para recoger la posibilidad de otorgar la custodia compartida.

Este tema de la custodia compartida aparece en los litigios intimamente ligado a otras medidas que se han de adoptar en los procedimientos de separación, divorcio, o ruptura de convivencia, y que consisten básicamente en la pensión de alimentos y, sobre todo, en el otorgamiento del uso y disfrute del domicilio familiar. Mayoritariamente el progenitor a quien se le otorga la guarda y custodia de los hijos menores, recibe de forma casi automática el uso y disfrute del domicilio conyugal. El elevado precio de las viviendas y la carga hipotecaria que soportan las parejas y matrimonios implica que el progenitor que ha de abandonar la vivienda queda pagando la hipoteca por lo que sus posibilidades de rehacer su vida, de volver a comprar una nueva casa, quedan en franco peligro. Ello motiva una mayor conflictividad en el tema de la custodia que, si bien hace diez o quince años casi nunca era discutida, ahora suele acarrear duros enfrentamientos.
Por supuesto en esta época influye también el hecho de que muchos padres están asumiendo un papel más protagonista en el cuidado y educación de sus hijos, lo que los lleva en muchos casos a solicitar una custodia compartida para continuar ejerciendo su papel después del fin de su convivencia con el otro progenitor.

Hay que tener en cuenta que en algunas comunidades autónomas que tienen la posibilidad de dictar normativa propia en el ámbito civil se han promulgado leyes, o están en camino de hacerlo, que promueven la custodia compartida como solución principal a la regulación de las relaciones paternofiliales en el caso de separación, divorcio, o ruptura de pareja de hecho.

Por esto la sentencia del Tribunal Supremo referida al principio tiene efectos en aquellos territorios de España donde resulta aplicable el Código Civil común (Castilla, Andalucia y Extremadura, básicamente).

Pues bien, la cuestión central consiste, insistiendo en una idea que ha sido reiterada en muchas ocasiones por la jurisprudencia, en que hay que defender ante todo el interés del menor. Dice la sentencia que en caso de discrepancia entre los cónyuges sobre la custodia, se otorgará la guarda y custodia compartida solamente "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". En este caso el recurso del padre se basaba en que la decisión de la Audiencia Provincial para denegar la custodia compartida se fundó en que las relaciones entre los progenitores eran muy malas, y que tal circunstancia contravenía la legislación. El Tribunal Supremo acaba afirmando que la Audiencia decidió en base a un estudio racional de las consecuencias que hubiera tenido la custodia compartida, y que no era conveniente en este caso.

Es decir que el sistema que rige en las zonas donde se aplica el Código Civil consiste en lo siguiente:
- Si hay acuerdo entre los progenitores sobre la custodia compartida, se concede salvo que el juez considere que tal medida perjudica al menor.
- Si no hay tal acuerdo se puede conceder si está atribución protege el interés del menor y con las garantías del artículo 92 del Código Civil para proteger dicho interés. Siempre se necesita informe favorable del Ministerio Fiscal. Nunca se concede si hay antecedentes de violencia doméstica (bastan indicios apreciados por el juzgador).

Aunque el Tribunal Supremo afirma de forma expresa que las relaciones entre los progenitores son irrelevantes a la hora de decidir a favor de una guarda y custodia compartida, en la práctica cotidiana resultará muy difícil que un juez la otorgue en esos casos, pues resulta evidente que una custodia compartida exige un grado de armonia en la relación entre los progenitores que queda excluido cuando persiste la conflictividad entre ellos.

Además el padre habrá de esforzarse en proporcionar una infraestructura que permita al menor no romper con el entorno que tiene cuando reside con la madre, por lo que deberá buscar una vivienda en las cercanías de la residencia materna para evitar cambios de colegio o que el niño pueda romper con sus amigos y relaciones al terminar cada periodo de convivencia con un progenitor u otro; y normalmente el juez va a exigir que sea el padre, habitualmente en mejor situación económica, quien adecúe su entorno al de la madre.

En defintivida, que sigue siendo difícil que los juzgados se decidan por la guarda y custodia compartida amparándose en el Código Civil, pues se sigue apreciando como situación excepcional, que solo se otorga cuando concurren todas las circunstancias favorables, entre ellas que los progenitores mantengan entre ellos una relación no conflictiva.