SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY DE LA CUSTODIA COMPARTIDA
Lo primero que debemos tener presente es que se trata de un
proyecto, no es una ley vigente, y ahora, 19 de julio de 2.013, comienza su
tramitación con la entrada en el Parlamento, lo que implica que podrían haber importantes cambios entre el
redactado actual y el definitivo.
Podemos tener claro que la norma de la custodia compartida
responde a una aspiración de un sector importante no solo de la sociedad, sino
sobre todo de los operadores jurídicos, básicamente jueces y magistrados de
familia, que llevan años reclamando una legislación que permita establecer
nuevas pautas en la custodia de los menores, y en otros elementos relacionados
como es, de forma primordial, el uso y disfrute del domicilio conyugal.
Evidentemente han habido cambios sociales que permiten
considerar que los padres están tan calificados como las madres para ejercer la
custodia de los hijos. Son muchos los padres que, mientras dura el matrimonio,
participan activamente en las tareas de cuidado y educación de los menores; por
otra parte las madres, por su incorporación generalizada al mercado laboral, se
han visto obligadas a desempeñar de forma menos exclusiva dichas actividades.
Por lo tanto resulta razonable que si mientras duró la convivencia las tareas
en relación con los hijos se repartieron entre ambos progenitores, también lo
hagan después de la separación o divorcio. También significa lo contrario:
cuando el padre no ha participado en las tareas de cuidado y educación de los
hijos de forma similar a la madre mientras duró el matrimonio no tiene sentido
otorgar una custodia compartida.
Por todo ello la pretensión del proyecto de ley consiste en
que la custodia compartida sea adoptada por los jueces con carácter general, y no de forma excepcional
como hasta ahora. Pero general no significa absoluta y siempre, sino que habrán
de analizarse cada caso para ver si resulta pertinente.
En este sentido constituye un elemento central y requisito
necesario para atribuir una custodia compartida, que los progenitores han de
mantener unos niveles de relación amplios, fluidos y directos entre ellos para
que la custodia compartida funcione. Además ambos progenitores deben estar bien
coordinados en estas tareas y compartir ciertos criterios educativos para que
la estabilidad de los menores no sufra un menoscabo con la custodia compartida.
Pensemos que si un progenitor está a favor de la medicina natural y en contra
de las vacunas, mientras que el otro piensa lo contrario será difícil resolver
las discrepancias médicas; si un médico prescribe un tratamiento a largo plazo
y solamente uno de los progenitores lo va a cumplir será el caos. Por otra
parte si los progenitores no son capaces de hablar sin discutir sobre cada
tema, el niño se verá inmerso en constantes enfrentamientos que no le causarán
ningún bien.
Es por esto que la nueva regulación proyectada parte de la
reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre el tema que exige que para
conceder la custodia compartida los progenitores han de ser capaces de tener
unos niveles de relación fluidos y sin disputas constantes.
Todo ello influye en los pleitos que se produzcan a partir
del momento de entrada en vigor de la norma, por cuanto, si no hay
modificaciones en la ley durante la tramitación parlamentaria, junto a la
demanda de divorcio, sea de mutuo acuerdo o contenciosa, se habrá de presentar
un plan de corresponsabilidad parental, para determinar el modo de relacionarse
entre los progenitores y de ambos con el menor, estableciendo modos, plazos y
formas de compartir el tiempo de estancia con el menor, las visitas con el otro
progenitor, y todo lo relacionado con el tema.
La custodia compartida se relaciona con el tema del uso y
disfrute del domicilio conyugal, fuente de numerosos conflictos y, por esta
relación, en el proyecto de ley se entra, con un cuidado responsable, a
modificar esta cuestión. Por un lado se dispone que el uso y disfrute atribuido
al cónyuge que no es titular del bien se hará con carácter temporal, incluso
aunque el cónyuge beneficiado con el uso de la vivienda sea el titular de la
custodia de los hijos. Por otro lado se dispone expresamente, recogiendo
también la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión, que la
posesión de pisos de los padres de un cónyuge podrán ser recuperada por los
dueños a su voluntad; es decir no cabe oponer el uso y disfrute atribuido en
sentencia matrimonial frente al dueño del piso; se trata de los casos
frecuentes en que los padres de un cónyuge le dejan el piso al matrimonio y
cuando se produce el divorcio el uso se atribuye al cónyuge que no es hijo de
los dueños; en estos casos los propietarios podrán recuperar el uso
inmediatamente.
Se dice expresamente que el otorgamiento del uso de la
vivienda se valorará a efectos de pensiones alimenticias y compensatorias.
En relación con el tema de la vivienda se trata de facilitar
la liquidación del régimen económico y de los bienes comunes (incluso
adquiridos antes del matrimonio), pues se lleva esta cuestión al procedimiento
matrimonial, aunque sea de forma accesoria, mientras que antes se dejaba
siempre fuera. Conjuntamente con la demanda de separación y divorcio,
solicitando custodia de los hijos, visitas, pensiones y uso del piso conyugal,
se ha de presentar una solicitud de formación de inventario y propuesta de
administración de los bienes comunes hasta su liquidación. Se trata de impedir
que un cónyuge pierda la posibilidad de usar de su propiedad durante años.
Mientras la norma entra en vigor permaneceremos atentos a la
tramitación parlamentaria e iremos preparándonos para orientar a nuestros
clientes en la nueva situación.
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