Impugnación de acuerdos de comunidad de propietarios

Las Comunidades de Propietarios plantean con frecuencia problemas de funcionamiento derivados de los conflictos entre los intereses de los diferentes vecinos. El hecho de afrontar un nuevo gasto mediante la correspondiente derrama extraordinaria, la instalación de un servicio como ascensor o limpieza, la jubilación del conserje, el cambio de administrador, y sobre todo la aprobación de las cuentas anuales con la distribución de gastos entre los propietarios, suele ocasionar fricciones y polémicas que si no son tratadas con rigor, profesionalidad y ciertas dosis de paciencia pueden acabar con las buenas relaciones entre vecinos y, lo que resulta fundamental, pueden llegar a suponer la imposibilidad de continuar con ciertos servicios de la comunidad si no se pueden recabar los recursos económicos necesarios.

Hay una frase muy común en medio de un reunión de comunidad, cuando uno de los vecinos clama  "yo impugno la junta".

Bien, pues vamos a tratar de explicar que sucede con las impugnaciones.

Cuando uno de los vecinos no está conforme con algún acuerdo de la junta, está en su derecho de impugnarlo, pero esto tiene un planteamiento práctico más difícil de lo que parece en un primer momento.

Primero: se impugnan acuerdos, no la Junta entera; se pueden impugnar todos los acuerdos adoptados un día pero no se impugna la junta.

Segundo: para impugnar el acuerdo no basta la manifestación verbal expresada en la reunión y recogida en el acta. Para impugnar un acuerdo hay que presentar una demanda ante el Juzgado, y hay que hacerlo con abogado y procurador pues se debe utilizar el procedimiento llamado ordinario que exige la intervención de ambos profesionales.

Tercero: la demanda judicial de impugnación de acuerdos hay que presentarla en el juzgado dentro de los plazos fijados por la ley, que oscilan entre los tres meses y el año desde la adopción del acuerdo, o desde su notificación en el caso de los propietarios ausentes.

Cuarto: No puede impugnar cualquier propietario. Hay que estar al corriente en el pago de las cuotas, y además habrá que haber estado ausente en la Junta, votado en contra, o haberse abstenido, siempre en este último caso, que se haya utilizado la expresión "salvado el voto.
Con respecto a este último tema hay una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2.013, que unifica la doctrina de las audiencias sobre si los que votaban en contra podían o no impugnar los acuerdos. Había sentencias que solamente permitían impugnar los acuerdos a aquellos propietarios que además de votar en contra manifestaban expresamente que "salvaban el voto" como si fuera una fórmula ritual que permitía luego la impugnación judicial, mientras que otros juzgados (la mayoría de los de Madrid, entre ellos) mantenía que bastaba votar en contra para poder impugnar a continuación.
Pues bien el Tribunal Supremo afirma que para impugnar basta con haber votado en contra, sin necesidad de más expresiones; y solamente aquellos que se abstuvieron alegando que carecían de la información o documentación suficiente para emitir su voto, podrán impugnar posteriormente el acuerdo, siempre que manifiesten el día de la Junta que se abstienen y "salvan su voto". Por supuesto los ausentes siguen teniendo la posibilidad de impugnar en cuanto tengan conocimiento del acuerdo y dentro de los plazos antes expuestos, según cual sea el motivo de la impugnación.

Básicamente sobre los motivos de impugnación cabe diferenciar aquellos basados en defectos de forma (defectos en la convocatoria, en el orden del día, o en el quórum) de aquellos fundados en cuestiones de fondo (como serían los acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos, o aquellos que perjudiquen gravemente a un comunero).

Un último aspecto a tener en cuenta consiste en que el acuerdo impugnado es ejecutivo desde que se adopta, y si luego el tribunal lo declara nulo tendrá que adoptar  las medidas complementarias para subsanar los eventuales perjuicios que se hubieran podido causar a alguno de los propietarios.

Por lo tanto cabe la impugnación, pero hay que hacerla correctamente y en el juzgado, las demás impugnaciones de palabra en el momento de la reunión de comunidad no sirven de nada, si luego no hay demanda judicial contra el acuerdo.

Proyecto de Ley de Custodia Compartida

SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

Lo primero que debemos tener presente es que se trata de un proyecto, no es una ley vigente, y ahora, 19 de julio de 2.013, comienza su tramitación con la entrada en el Parlamento, lo que implica que  podrían haber importantes cambios entre el redactado actual y el definitivo.

Podemos tener claro que la norma de la custodia compartida responde a una aspiración de un sector importante no solo de la sociedad, sino sobre todo de los operadores jurídicos, básicamente jueces y magistrados de familia, que llevan años reclamando una legislación que permita establecer nuevas pautas en la custodia de los menores, y en otros elementos relacionados como es, de forma primordial, el uso y disfrute del domicilio conyugal.

Evidentemente han habido cambios sociales que permiten considerar que los padres están tan calificados como las madres para ejercer la custodia de los hijos. Son muchos los padres que, mientras dura el matrimonio, participan activamente en las tareas de cuidado y educación de los menores; por otra parte las madres, por su incorporación generalizada al mercado laboral, se han visto obligadas a desempeñar de forma menos exclusiva dichas actividades. Por lo tanto resulta razonable que si mientras duró la convivencia las tareas en relación con los hijos se repartieron entre ambos progenitores, también lo hagan después de la separación o divorcio. También significa lo contrario: cuando el padre no ha participado en las tareas de cuidado y educación de los hijos de forma similar a la madre mientras duró el matrimonio no tiene sentido otorgar una custodia compartida.

Por todo ello la pretensión del proyecto de ley consiste en que la custodia compartida sea adoptada por los jueces con  carácter general, y no de forma excepcional como hasta ahora. Pero general no significa absoluta y siempre, sino que habrán de analizarse cada caso para ver si resulta pertinente.

En este sentido constituye un elemento central y requisito necesario para atribuir una custodia compartida, que los progenitores han de mantener unos niveles de relación amplios, fluidos y directos entre ellos para que la custodia compartida funcione. Además ambos progenitores deben estar bien coordinados en estas tareas y compartir ciertos criterios educativos para que la estabilidad de los menores no sufra un menoscabo con la custodia compartida. Pensemos que si un progenitor está a favor de la medicina natural y en contra de las vacunas, mientras que el otro piensa lo contrario será difícil resolver las discrepancias médicas; si un médico prescribe un tratamiento a largo plazo y solamente uno de los progenitores lo va a cumplir será el caos. Por otra parte si los progenitores no son capaces de hablar sin discutir sobre cada tema, el niño se verá inmerso en constantes enfrentamientos que no le causarán ningún bien.

Es por esto que la nueva regulación proyectada parte de la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre el tema que exige que para conceder la custodia compartida los progenitores han de ser capaces de tener unos niveles de relación fluidos y sin disputas constantes.

Todo ello influye en los pleitos que se produzcan a partir del momento de entrada en vigor de la norma, por cuanto, si no hay modificaciones en la ley durante la tramitación parlamentaria, junto a la demanda de divorcio, sea de mutuo acuerdo o contenciosa, se habrá de presentar un plan de corresponsabilidad parental, para determinar el modo de relacionarse entre los progenitores y de ambos con el menor, estableciendo modos, plazos y formas de compartir el tiempo de estancia con el menor, las visitas con el otro progenitor, y todo lo relacionado con el tema.

La custodia compartida se relaciona con el tema del uso y disfrute del domicilio conyugal, fuente de numerosos conflictos y, por esta relación, en el proyecto de ley se entra, con un cuidado responsable, a modificar esta cuestión. Por un lado se dispone que el uso y disfrute atribuido al cónyuge que no es titular del bien se hará con carácter temporal, incluso aunque el cónyuge beneficiado con el uso de la vivienda sea el titular de la custodia de los hijos. Por otro lado se dispone expresamente, recogiendo también la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión, que la posesión de pisos de los padres de un cónyuge podrán ser recuperada por los dueños a su voluntad; es decir no cabe oponer el uso y disfrute atribuido en sentencia matrimonial frente al dueño del piso; se trata de los casos frecuentes en que los padres de un cónyuge le dejan el piso al matrimonio y cuando se produce el divorcio el uso se atribuye al cónyuge que no es hijo de los dueños; en estos casos los propietarios podrán recuperar el uso inmediatamente.

Se dice expresamente que el otorgamiento del uso de la vivienda se valorará a efectos de pensiones alimenticias y compensatorias.

En relación con el tema de la vivienda se trata de facilitar la liquidación del régimen económico y de los bienes comunes (incluso adquiridos antes del matrimonio), pues se lleva esta cuestión al procedimiento matrimonial, aunque sea de forma accesoria, mientras que antes se dejaba siempre fuera. Conjuntamente con la demanda de separación y divorcio, solicitando custodia de los hijos, visitas, pensiones y uso del piso conyugal, se ha de presentar una solicitud de formación de inventario y propuesta de administración de los bienes comunes hasta su liquidación. Se trata de impedir que un cónyuge pierda la posibilidad de usar de su propiedad durante años.

Mientras la norma entra en vigor permaneceremos atentos a la tramitación parlamentaria e iremos preparándonos para orientar a nuestros clientes en la nueva situación.

Ley de Arrendamientos Urbanos. Modificaciones junio 2.013.

Tenemos otra modificación de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994. Nuevamente se trata de dar otra vuelta de tuerca a la legislación arrendaticia, tratando de paliar el problema de la escasa utilización del alquiler en España y la gran cantidad de viviendas vacías; cuyo número ha aumentado a consecuencia de la crisis que padecemos. Se trata de una norma que pretende facilitar que las empresas que van a acumular patrimonio inmobiliario tengan mayores seguridades en los alquileres, que los propietarios puedan disponer de las viviendas con más agilidad, tanto por periodos de alquiler más breves como pretendiendo una agilización de los desahucios. Como elemento negativo encontramos una pérdida de estabilidad que se refleja en medidas tales como la reducción del plazo mínimo de prórroga forzosa que baja de 5 a 3 años, y la posibilidad de que el arrendatario decida dejar el contrato en cualquier momento después de los primeros seis meses, simplemente preavisando con 30 días de antelación, y sin necesidad de justificar los motivos de su desistimiento del contrato. esta pérdida de estabilidad resulta perjudicial para los inquilinos pero también para pequeños propietarios que preferirían una relación duradera que ir cambiando de inquilino cada tres años.

La otra gran novedad, por enésima vez anunciada, consiste en la agilización de los desahucios, pero nos tememos que esta pretensión se verá una vez más fallida por la falta de mayores medios y un mejor control en la eficiencia de los existentes. 

La excesiva demora en la recuperación de la vivienda ante una falta de pago de la renta no deriva de la fase del juicio, que ahora se pretende limitar, sino de la tardanza en el señalamiento de los lanzamientos, y aquí harían falta más medios y una mejor gestión de los existentes. La ley opta por reducir el número de funcionarios precisos en un lanzamiento que pasan de dos a uno; pero el problema puede surgir si ante situaciones complejas que se pueden plantear en un desalojo forzoso no se van a procudir ahora más suspensiones al verse los funcionarios menos protegidos y más solos.


La ley de arrendamientos de 1.994 sigue vigente pero con cambios en muchos de sus artículos, con lo que probablemente hubiera sido preferible hacer una nueva norma bajo un plan sistemático en lugar de parchear la existente.

Los cambios procesales en el desahucio por falta de pago afectan a todo tipo de inmuebles, mientras que los cambios en cuestiones de fondo (los cambios en la ley de arrendamientos sobre plazos, incremento de renta y otros), afectan fundamentalmente a las viviendas, no a locales, naves ni parcelas.

Estamos ante un avance en posiciones liberalizadoras por cuanto se amplia el ámbito dejado a la voluntad de las partes en detrimento de ciertos mandatos legales previos que trataban de amparar la posición negociadora supuestamente más débil del arrendatario.
Estas mayores posibilidades de negociar significan que la regulación contractual adquiere mayor importancia, pues el contrato llega a prevalecer, aunque de forma un tanto confusa, sobre la propia ley, con lo que habrá que esmerarse en el redactado de los contratos de forma que recojan expresa y correctamente la auténtica voluntad de las partes. Cuidado con copiar los contratos sin examinarlos y entenderlos.

Se afirma que se creará un registro de inquilinos morosos a fin de que los propietarios puedan consultar los datos de la persona con la que pretendan contratar. Se trata de una demanda largamente planteada, y que ahora se dice va a ser atendida. Esperemos que no suceda como con el registro de resoluciones en juicios de faltas o tantos otros registros pendientes de un desarrollo reglamentario y de una infraestructura administrativa y monetaria que nunca llega a plasmarse.

Entrando en las modificaciones propiamente dichas podemos destacar los siguientes aspectos:
1. Los apartamentos turísticos quedan fuera expresamente de esta regulación. Ya son varias las comunidades autónomas que regulan el tema, con mayor control y cobro de impuestos. En Madrid solo se admiten apartamentos turísticos en suelo terciario con lo que los particulares no podrán alquilar legalmente con esta finalidad, quedando solamente en manos de las empresas hoteleras, lo que tendrá su repercusión por ejemplo si se celebrasen los juegos olímpicos en Madrid.

2. Se trata de favorecer la mediación y el arbitraje, aunque son fórmulas que solamente encarecen y demoran la solución al problema más habitual que es la falta de pago de la renta. Para este problema sigue funcionando mejor el juzgado, puesto que en España el grado de incumplimiento voluntario de las resoluciones judiciales es escándaloso, y ni los arbitros ni los mediadores pueden forzar el cumplimiento de sus resoluciones, a diferencia de los jueces que pueden mandar a la policía para echar al inquilino que no paga la renta. Para cuestiones como devoluciones de fianza, mal estado del inmueble u obras pueden ser una ayuda estas figuras de resolución extrajudicial de conflictos.

3. La nueva norma promueve que las personas se vean incitadas a inscribir sus contratos en el registro de la propiedad, como forma de que tengan valor frente a terceros. Esto supone un mayor gasto y pocas o ninguna ventaja práctica. Hay que destacar que al concluir el arriendo de un contrato inscrito habrá que volver a anotar dicha conclusión en el registro, lo que conllevará nuevos gastos a8proximadamente unos cien euros cada vez). En el artículo 27.4 de la LAU se diseña una figura de requerimiento de resolución por vía registral que en la práctica no conllevará ninguna ventaja para el propietario, pues si el inquilino moroso no atiende el requerimiento el propietario habrá de acudir al juzgado para pedir el lanzamiento, con lo que nada se habrá ganado.

 4. Se amplia la posibilidad de que el propietario recupere la finca transcurrido el primer año del contrato por necesitarlo para si, o para un familiar en primer grado (hijos o padres) o el cónyuge. Ahora no hará falta haberlo hecho constar en el contrato, basta con que la necesidad surja. El problema, una vez más, surgirá si el inquilino no atiende el requerimiento para que se marche, pues tendremos un juicio, con posibilida de recurso, lo que implicará un plazo de más de un año para recuperar la posesión de la finca por esta vía.
Se ha introducido un factor de inestabilidad y luego no hay medios para hacer efectivo (rápidamente) lo ordenado en la norma.

5.  El plazo general para el alquiler de viviendas baja de cinco a tres años, y la primera prórroga posterior a ese periodo baja de tres a un año. Contratos más cortos, lo que lleva mayor inestabilidad para ambas partes, lo que no considero conveniente. Probablemente se alquile más, y haya más contratos, pero las relaciones serán más cortas; se cuidarán menos los pisos, habrá más litigiosidad, etc.

6. El inquilino se puede marchar cuando quiera pasados seis meses del contrato. También con esto aumenta la inestabilidad, aquí claramente en perjuicio del propietario; aunque ciertamente no se hace más que regular una situación real en la práctica de este momento de crisis donde los inquilinos no permanecen mucho tiempo en los pisos alquilados. Cabe pactar una indemnización por desestimiento de una mensualidad por cada año incumplido.

7. Si el propietario pierde la casa por ejecución hipotecaria el inquilino pierde su contrato, salvo que hubiese inscrito el mismo en el registro de la propiedad antes de que se inscribiese la hipoteca. Aquí se trata de proteger a los bancos antes aquellas situaciones en las que tras adjudicarse un bien en subasta de ejecución hipotecaria se encontraban con que había un inquilino del que no tenían noticia, y debían permitir el contrato hasta que cumpliera cinco años; ahora tras la adjudicación en subasta se extingue cualquier contrato de arrendamiento no inscrito en el registro de la propiedad antes que la hipoteca.

8. Cabe pactar que al fallecimiento del titular no quepa subrogación. Esto resulta severamente injusto si fallece el cabeza de familia y la esposa e hijos tuvieran que salir de la casa aunque pagasen la renta. Más inestabilidad.

9. Se introduce la posibilidad de pactar pagar la renta mediante obras, pero tienen que aceptarlo ambas partes.

10. Muy importante. Cabe actualizar la renta mediante mecanismos distintos del IPC, previando subidas a tipo fijo o ninguna subida durante un periodo. Se abre la puerta a la fuerza negociadora o a que se alquile barato durante la crisis con la compensación de que luego suba la renta más que el IPC; pero el problema estriba en que el arrendatario podrá aprovecharse ahora de una renta baja y luego marcharse cuando toque una subida que supere el IPC.

La fianza se podrá actualizar como la renta, transcurridos tres años del contrato. 

11. Se regula mejor el incremento por obras.

12. Se añade la posibilidad de que una persona mayor de 70 años pueda hacer obras de adaptación en la vivienda sin necesidad de permiso del dueño, igual que ya existía para personas con discapacidad. Buena medida, favorecedora de las situaciones de necesidad. El arrendatario deberá devolver la vivienda a su estado original si así se pacta.

13. Cabe resolución del contrato por daños en la finca. También una incorporación positiva e importante que limitará actuaciones imprudentes por ciertos arrendatarios.

Junto a estas medidas de fondo, que habrá que incorporar a cada contrato concreto, hay unas modificaciones importantes en la regulación del desahucio por falta de pago, que afectan tanto a locales como a viviendas, que son las siguientes:
1.- Se dispone que solamente habrá acto del juicio si el arrendatario se opone a la petición de resolución del contrato o al importe reclamado. La regulación del procedimiento a grandes rasgos consiste en que comienza con el escrito inicial del demandante, con abogado y procurador forzosamente, y el secretario del juzgado requerirá al arrendatario moroso para que pague, se oponga o abandone la finca en un plazo de 10 días. En este primer escrito el secretario judicial ya anuncia la fecha de la probable vista y la del eventual lanzamiento. Si el arrendatario no contesta de ninguna manera, no hace falta pasar por el juicio, sino que el siguiente trámite sería el lanzamiento.
Esto ya lo hacían la mayoría de los juzgados en la práctica, pero había algunos que realizaban la vista siempre, aunque el arrendatario no se hubiera opuesto, lo que podía significar una demora en el lanzamiento.

Así que este es el famoso desahucio en diez días, que no es tal, porque desde que se presenta el escrito inicial hasta que el secretario requiere pasan normalmente 15 días; desde que el secretario firma el decreto requiriendo de pago hasta que le llega al arrendatario pasan otros 15, y si el arrendatario no contesta, hasta el lanzamiento pasan unos meses.

Esta es una modificación por lo tanto más aparente que real aunque forzará a todos los juzgados a actuar de la misma manera, que es la más eficaz.

2. Se regula con carácter más específico la notificación por anuncios en el tablón del juzgado para los casos en los que no se localiza al arrendatario, lo que resulta muy razonable y mejora el funcionamiento del procedimiento.

3. Otra novedad muy positiva consiste en que en la resolución que se dicta después de que el arrendatario deje pasar los diez días sin oponerse, marcharse o pagar, se indicará siempre el importe de las rentas debidas y se impondrán las costas. Esto no se hacía ahora y creaba bastante confusión, incluso con terceros como Hacienda. Resulta fundamental que el abogado incorpore en la demanda la petición de que se vayan ampliando las rentas que vayan venciendo a lo largo del procedimiento para incluirlas en la condena total.

En definitiva una modificación muy importante, sobre todo en el fondo de los contratos, y que veremos si amplia el mercado de viviendas en alquiler y dinamiza un tanto la economía, aunque con el inconveniente de haber disminuido la estabilidad de las relaciones contractuales.
Respecto a los desahucios por falta de pago se requerirían más medios. Lo más importante es que el dueño del piso, ante el impago de la renta, no deje pasar tres o cuatro meses, sino que actúe desde el principio para que el problema no se prolongue en exceso. 

Paralización de ejecución hipotecaria y subasta

El pasado día 16 de mayo de 2.013 ha entrado en vigor la nueva normativa de protección del deudor hipotecario (Ley 1 / 2013) que contiene la previsión de que se puede solicitar la paralización de los procedimientos de ejecución hipotecaria que se encuentren actualmente en trámite. El medio consiste en presentar, con abogado y procurador, la oposición a la demanda en los procedimientos de ejecución hipotecaria, lo que implica retrasar el momento de la subasta y el lanzamiento. Esta medida tiene la finalidad de pedirle al juez que examine las cláusulas del contrato de préstamo por si pudieran ser abusivas.
Pero lo que hay que tener presente es que la disposición transitoria cuarta de esa norma dice que la petición debe hacerse en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la norma (un mes desde el día 16 de mayo de 2.013), y los juzgados no están obligados a comunicar esta circunstancia a los deudores hipotecarios, por lo que si no se pide la revisión del contrato de préstamo en ese plazo, una vez transcurrido ese mes luego no cabrá oposición y el deudor habrá perdido la oportunidad de retrasar su salida del domicilio.

Por lo tanto los deudores hipotecarios deben tratar de aprovechar esta oportunidad para presentar esta oposición, por medio de abogado de oficio si carecen de recursos o de abogado privado en otro caso.

Se trata de una buena medida dictada tras la resolución del tribunal europeo que obligaba a modificar la legislación hipotecaria española, permitiendo que los jueces valoren el carácter abusivo o no de las cláusulas incorporadas en los contratos de préstamos hipotecarios. Pero como todas las medidas en el ámbito civil deben ser solicitadas por los interesados, pues los jueces no actuarán de oficio en la mayoría de los casos.

Otra medida que ha vuelto a plantear esta norma, aunque ya existía con anterioridad, consiste en la posibilidad de solicitar una demora de dos años hasta el 16 de mayo de 2.015, en el lanzamiento (término que define el acto de echar al deudor hipotecario de la que fue su vivienda tras la adjudicación en subasta) que exige varios requisitos: en primer lugar que se trate de una vivienda habitual, y luego demostrar que en los últimos dos años se ha sufrido una pérdida importante de ingresos que impide hacer frente al pago de las cuotas de la hipoteca.

Por lo tanto esta norma (ley 1/ 2013) plantea dos posibilidades de defensa al deudor hipotecario:
a) Antes de la subasta permite oponerse a la ejecución hipotecaria, solicitando del juez que declare la nulidad de ciertas cláusulas por su carácter abusivo, lo que puede comportar por un lado un retraso en la tramitación del procedimiento permitiendo al deudor conservar su vivienda por más tiempo, y por otro lado, reducir el importe de la deuda, básicamente de los intereses.

B) Después de la subasta y antes del lanzamiento, permite solicitar la suspensión del lanzamiento durante dos años, siempre que se trate de vivienda habitual y se haya producido una importante pérdida de ingresos en los dos últimos años, que impidan hacer frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario.

En ambos casos se necesita actuar con abogado y procurador. 

Custodia compartida. Doctrina del Tribunal Supremo

La doctrina sobre la custodia compartida va evolucionando rápidamente en el sentido de admitirse con mayor frecuencia, apartándose paulatinamente de su consideración inicial como algo residual para supuestos muy concretos y determinados.

Tenemos la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.013, dictada en el recurso de casación nº 2525/2011, donde se declara, o más bien se reafirma, la más moderna doctrina jurisprudencial sobre este tema, tratando de unificar las posiciones de las diferentes audiencias provinciales al respecto.

Esta sentencia declara que siempre ha de prevalecer el interés de los menores en las cuestiones de guarda y custodia compartida; es un criterio general aplicable a todas las cuestiones que se relacionan de alguna manera con los menores de edad, pero que siempre sirve como referente básico en estos temas.

Lo realmente importante de la sentencia, que reafirma postulados ya mantenidos por bastantes secciones de diferentes audiencias provinciales (vease otra entrada anterior de este blog sobre el mismo tema), consiste en indicar que la custodia compartida se adoptará cuando concurran ciertos criterios como son:
     - La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales. Es decir un progenitor no va a poder solicitar la custodia compartida si mientras el matrimonio convivía no se hacía cargo de ninguna tarea en relación con los hijos.
     - los deseos manifestados por los menores competentes. A este respecto hay que indicar que las manifestaciones de los menores suelen ser, de alguna forma, interpretadas por los miembros del equipo psicosocial del juzgado (psicólogo y trabajador social) que evaluan la situación de los menores en su entorno familiar; y también son revisadas e interpretadas por los jueces, pues en ciertas ocasiones los menores pueden ser objeto de manipulación en uno u otro sentido por sus progenitores. Por lo que no basta la manifestación simple de una preferencia por parte de los niños, sino que deberá ser motivada y convencer al equipo psicosocial y al juez de que la voluntad de los niños es libre y refleja cierta madurez.
     - el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en rleación con los hijos. Es difícil que si no se ha cuidado previamente de los menores, o si tras una primera sentencia no se ha pagado la pensión de alimentos o cumplido el régimen de visitas, luego se pueda conceder una custodia compartida.
     - el respeto mutuo en las relaciones personales de los progenitores. Evidentemente los cónyuges no tienen una relación suficientemente buena para permanecer casados, pero sí habrán de tener una relación en cierta medida armoniosa que permita la custodia compartida. Hay que tener presente que en este tipo de custodias la comunicación entre los progenitores debe ser fluida y continua; si no son capaces de mantener un buen nivel de trato no cabe la custodia compartida.
      - el resultado de informes exigidos legalmente. Sin un informe positivo del equipo psicosocial del juzgado será muy difícil obtener la custodia compartida.
      - Cualquier otro criterio que permita a los menores una vida adecuada. Cajón de sastre para acoger otras cuestiones que puedan surgir y que sirvan de base para determinar la custodia compartida es el mejor sistema posible para el caso concreto.
      - También se menciona como criterio el número de hijos, pero no queda claro si con un hijo resulta más fácil otorgar la custodia compartida que con tres, y en base a qué razones.


La sentencia hace especial hincapie en que la custodia compartida no es una medida excepcional, como efectivamente ha venido siendo considerada por los jueces; sino que es la mejor opción, siempre y cuando las circunstancias de hecho, básicamente las relaciones entre los progenitores, la cercanía de sus domicilios, y sobre todo su nivel de mutuo compromiso con esta medida lo permitan.

Por lo tanto se trata de un nuevo paso, importante, para que se vaya generalizando una medida, que como tantas otras en diferentes aspectos de la legislación, se irán implementando según avance cierto nivel de conciencia y cultura social. Si la educación y el cuidado de los hijos se comparte por ambos progenitores durante la convivencia del matrimonio la custodia debe ser compartida tras la crisis matrimonial; en otro caso resulta absurdo imponer una situación que puede llegar a ser perjudicial para los menores, por falta de compromiso y aptitudes; pero, a mi modesto entender, se irá avanzando en esta senda de la custodia compartida forma inexorable, para bien de los menores y de sus progenitores responsables.

   

Suspensión de lanzamiento en juicios de desahucio

Vamos a analizar aquí el supuesto de un juicio de desahucio en el que, tras sentencia estimatoria, condenando a los inquilinos a desalojar la vivienda y habiéndose señalado la fecha de lanzamiento, se acuerda la suspensión del mismo por causa de necesidad de los ocupantes.

La legislación permite, en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el ocupante de una vivienda sobre la que se haya acordado un lanzamiento pueda solicitar una prórroga de un mes. Esto se aplica tanto a los lanzamientos en procedimientos hipotecarios como en los desahucios por falta de pago, expiración de término, precarios o similares.

Es decir que el inquilino tiene una última oportunidad de apurar su estancia en la vivienda aún cuando se haya señalado fecha de lanzamiento, y que consiste en una prórroga en el lanzamiento por causa de necesidad, solicitando un mes más de estancia, que suele ser concedido.

Lo novedoso viene dado por una reciente  resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, dictada con fecha 6 de marzo de 2.013, en el recurso 1649 / 12, por medio de la cual el juzgador decide suspender el lanzamiento de una madre con tres hijos menores de edad, acordado en un procedimiento de desahucio por falta de pago, pero no por un mes, sino hasta la terminación del curso escolar, lo que significa un plazo de cuatro meses en este caso concreto. La medida se fundamenta en el superior interés de los menores reconocido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección de los menores (conocida como "ley del menor").
La medida se completa con un requerimiento a los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid para que informen sobre las medidas previstas para garantizar el derecho de los menores a una vivienda digna y adecuada.

Es imposible cuestionar desde un punto de vista ético la protección que se pretende dar a los menores. Por poner un ejemplo cabe decir que en la legislación francesa los lanzamientos quedan suspendidos durante el invierno para evitar que las personas desalojadas puedan fallecer en las calles.

Sin embargo parece poco justificado que se haga recaer la carga económica de la medida asistencial sobre el patrimonio de la propietaria del piso, pues la obligación de alojar a una familia durante unos cuantos meses supone un coste económico evidente.

Desconozco quien es el propietario de la vivienda, puesto que no he participado en el procedimiento cuya resolución se analiza, y quizás si se tratara de un banco o de una inmobiliaria podría pensarse que el tener hospedados a una madre y sus hijos durante unos meses no supone un perjuicio notable; en cualquier caso un perjuicio de menor entidad para el propietario que el perjuicio social que supone tener a una familiar con tres menores en la calle; sobre todo si tenemos en cuenta las ayudas públicas otorgadas a las entidades financieras. Ahora bien, si la propiedad del inmueble fuera de una familia, o incluso de una sola persona, la resolución, incuestionablemente bien intencionada, estaría ocasionando otra injusticia como es imponer una obligación patrimonial sin una causa legal para ello, dado que ninguna norma jurídica impone a nadie tener alojados en viviendas de nuestra propiedad de forma gratuita.

Desde un punto de vista jurídico lo más interesante de la resolución radica en que se abre la puerta a la posibilidad de pedir la suspensión de los lanzamientos más allá del mes previsto en el artículo 704 de la L.E.C., tanto en ejecuciones hipotecarias como en desahucios por falta de pago, siempre en casos en los que se alegue y pruebe la necesidad. La sociedad se encuentra ante una situación difícilmente asimilable con muchísimos lanzamientos, y los operadores jurídicos, particularmente los jueces que tienen la capacidad de tomar decisiones, deben tratar de limitar los perjuicios que estas situaciones ocasionan. Ahora bien, siempre ha de valorarse cada caso en su justos términos y ser muy cuidadoso con decisiones que exceden del marco normativo existente.

Sentencia europea sobre la normativa hipotecaria española

El pasado día 14 de marzo fue notificada la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la normativa española que regula los procedimientos de ejecución hipotecaria (Ley Hipotecaria) con la legislación europea.

Hay que partir de la base de que las normas emanadas de la Unión Europea son, por regla general, aplicables directamente en España (con ciertas excepciones según materias). Esto implica que la normativa europea sobre la protección de los consumidores debe ser respetada y acatada por todas las normas españolas.

En los últimos años hemos asistido a una multiplicación de casos de ejecuciones hipotecarias derivadas del impago de préstamos, planteándose un problema social de enormes dimensiones que se debe abordar desde una perspectiva global: servicios sociales, examen jurídico de la normativa aplicable, derecho a una vivienda digna y demás cuestiones conexas.

Nuestra legislación hipotecaria resulta bastante expeditiva permitiendo una defensa limitada al deudor frente a la acción ejecutiva instada por el acreedor, normalmente entidad financiera, que tiene a su favor una garantía hipotecaria. Se supone que la intervención previa del notario y del registrador son motivos suficientes para presumir la legalidad de la operación de préstamo, por lo que al llegar el impago la valoración de la nulidad de las cláusulas del préstamo no debe afectar a la eficacia de la acción del acreedor; siempre según la legislación ahora impugnada.

La sentencia dictada en este procedimiento deriva de una consulta presentada por un juez español que se encontró que ante la alegación de un deudor de que alguna cláusula del contrato de préstamo era abusiva; este juez vió que no se podía evitar que el deudor fuera privado de la propiedad y posesión de su vivienda; y que, en cualquier caso, de declararse la nulidad de las cláusulas del préstamo, a lo sumo, se podría reclamar del acreedor hipotecario una indemnización económica, pero no la recuperación de la vivienda.

La legislación europea sobre protección al consumidor que se ha ido plasmando en nuestro derecho en el tema de multipropiedad, préstamos personales, contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil y otras materias, ha partido siempre de la base de que las partes de un contrato no siempre están en una posición de fuerza equivalente, siendo el consumidor la parte más débil, por lo que debe ser protegido de forma eficaz. Ahora, con esta sentencia, esta idea ha de plasmarse en la legislación hipotecaria que había quedado fuera  de esa especial protección concedida al consumidor a nivel europeo en otras materias.

Efectos de la sentencia:
El primero y más importante es que se concede al juez la posibilidad de examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo, en cuanto a tipo de interés en caso de impago, número de cuotas impagadas para iniciar el procedimiento de ejecución y la liquidación de intereses practicada por el acreedor hipotecario. Hay que tener presente que en la inmensa mayoría de estos procedimientos el deudor no se defiende, no se persona en el pleito y litiga, sino que va recibiendo notificaciones de lo que va pasando hasta que le fijan la fecha del lanzamiento. A partir de ahora el juez podrá examinar los temas indicados con independencia de que el deudor se defienda. En la práctica será mucho más eficaz una defensa directa del deudor, a través de su abogado, para que tenga frutos positivos su reclamación sobre el carácter abusivo de las cláusulas de su contrato.

En segundo lugar, además de examinar la legalidad de los temas planteados en el punto anterior, y probablemente otros por extensión, el juez podrá tomar medidas cautelares para evitar el lanzamiento, si aprecia que el consumidor sufre algún tipo de perjuicio que no debería asumir. Muchas veces los abogados, en los pocos casos en que interveníamos, no podíamos más que asistir impasibles al pleito, tratando de demorar lo inevitable, aunque hubiera cláusulas abusivas o el tipo de interés fuera desmesurado. Ahora se podrá parar la ejecución, examinar el fondo del asunto (el contrato de préstamo y el cálculo de intereses) y tomar medidas correctoras frente a cualquier abuso dentro de las materias que el tribunal europeo menciona en su sentencia.

Estas medidas conllevarán inevitablemente una suspensión de lanzamientos, subastas y procedimientos de ejecución.

Además, en tercer lugar, se producirá un cambio legislativo. A las pocas horas de la sentencia el gobierno ha anunciado que aprobará nuevas normas que impongan un límite al tipo de interés en caso de impago del triple del interés legal del dinero (eso significa un tope aproximadamente entre el 9 y el 15%), y que no se podrá iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta el tercer impago. Estas medidas ya las cumplen los bancos por su propia iniciativa en los créditos hipotecarios, pues en muchos casos los tipos moratorios están dentro de esos límites (los tipos de interés en las tarjetas de crédito o en impago de préstamos personales o de capital privado son superiores, pero en los préstamos hipotecarios el tipo de los intereses moratorios no suele superar el 15%), y los bancos esperan ya tres meses o más de impago antes de acudir al juzgado.
Si aumenta la presión social seguramente veremos otras medidas que se incorporarán a la legislación hipotecaria.

Lo que no será efecto de esta sentencia lo constituye la dación en pago, prevista en la iniciativa legislativa popular presentada en el congreso y actualmente (15 de marzo de 2.013) pendiente de tramitación, porque no es un tema examinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En resumen una sentencia que viene a permitir a los jueces y a los abogados un mayor margen de defensa de los deudores, absolutamente imprescindible en este momento para dificultar los lanzamientos, revisando la legalidad de las condiciones de los préstamos, pero que a su vez conllevará una mayor dificultad de acceso al crédito para la compra de vivienda. Este tema del encarecimiento de los créditos probablemente motivará una reducción en el precio de la vivienda de forma continuada y una menor especulación con este bien esencial.