Incapacitación

Cuando los hijos padecen una discapacidad que afecta a las facultades de conocimiento, o bien cuando los ancianos sufren alguna enfermedad que disminuye severamente sus capacidades mentales, conviene incapacitarlos judicialmente como medida de protección hacia ellos, y para poder realizar en su nombre tareas administrativas de todo tipo que se requieren, y que estas personas no son capaces de llevar a cabo por si mismas. También habrá que incapacitarlos para administrar o disponer, en su beneficio, de sus bienes.

El procedimiento de incapacitación comienza con una petición al Ministerio Fiscal para que él inicie el expediente o, para mayor celeridad, o existiendo familiares directos, mediante una demanda civil presentada en el juzgado.
A la demanda civil habrá que acompañar documentos identificativos (certificado de nacimiento y empadronamiento) y los informes médicos que acrediten el estado de salud de la persona sobre la que se solicita la declaración de incapacitación.

En ese escrito también se solicita la designación de un tutor que, normalmente, será el propio promotor del expediente.

El juzgado entregará copia de la demanda al presunto incapaz para que pueda contestar en un plazo de 20 días. Haya o no oposición por parte del demandado, se le citará para que comparezca ante el médico del juzgado (forense) que emitirá un informe sobre el estado y capacidad de la persona sobre la que se solicite la incapacitación.

Luego habrá un juicio en el que el juez y el Fiscal, examinarán personalmente al demandado, y finalmente el juez dictará sentencia.

La sentencia, si estima la petición, declarará la incapacitación, estableciendo específicamente en qué materias el incapacitado no podrá actuar por si mismo, y el tutor deberá suplirle, siempre en beneficio de aquél. La misma resolución contendrá la designación de tutor que seguirá el siguiente orden: cónyuge, padres o hijos, y hermanos.

Cada año el tutor habrá de presentar en el juzgado las cuentas e inventario de bienes del tutelado para comprobar que sus bienes están convenientemente protegidos.

Con la sentencia el tutor podrá realizar gestiones ante las administraciones públicas, los bancos, centros sanitarios o escolares. Pero deberá pedir autorización expresa al juez para vender algún inmueble propiedad del incapacitado, justificando la necesidad de la venta y que el dinero obtenido se destinará en beneficio de aquél.

Conviene que todas las actuaciones judiciales sean dirigidas por un abogado especializado.

Liquidación de la sociedad legal de gananciales y uso y disfrute del domicilio conyugal

En las sentencias de separación o divorcio el juez ha de manifestarse sobre quien debe ostentar el uso de la vivienda que había  constituido el domicilio de la familia. Normalmente se otorga tal uso a los hijos comunes menores de edad junto con el progenitor que va a ejercer la guarda y custodia.

La jurisprudencia considera de forma unánime que el hecho de la concesión del uso y disfrute del domicilio familiar a uno de los cónyuges (conjuntamente con los hijos comunes o incluso solamente a él si no hay tales hijos) no impide al otro cónyuge (cotitular de la vivienda a través de la sociedad legal de gananciales, o titular del 50% de la vivienda si los cónyuges estuvieron casados en separación de bienes o si adquirieron la vivienda antes de la celebración del matrimonio) para que pueda solicitar por vía judicial la liquidación de la sociedad común, incluso terminando este procedimiento con la subasta de la vivienda.

Ahora bien estas dos circunstancias llevan a una situación que podríamos calificar como paradójica: el cónyuges que se ve privado del uso de la vivienda puede pedir que la vivienda salga en pública subasta, pero quien adquiera el piso de esa forma se verá obligado a respetar el uso atribuido a los hijos y al otro cónyuge.

¿Iría usted a una subasta para comprar una vivienda si no la va a poder ocupar ni alquilar, puesto que hay un derecho de uso concedido a unos hijos menores de edad? Yo, desde luego, no, e imagino que nadie. Además, si hubiera habido alguien que pagara el precio de la vivienda en subasta (por ejemplo porque pensara que se trataba de una ganga) se va a encontrar con un problema adicional que consiste en que no estará nunca legitimado para solicitar el fin del uso atribuido a la esposa y los hijos, pues la única persona que puede solicitar judicialmente el fin del uso de la vivienda atribuido en un procedimiento matrimonial será el cónyuge que se vio privado de dicho uso. Total, que adjudicarse una vivienda en estas subastas supone un negocio ruinoso.

Con lo cual solamente el cónyuge privado del uso del domicilio en procedimiento matrimonial tendría una motivación para concurrir a una subasta de liquidación de gananciales o extinción de condominio, para luego tener que instar otro procedimiento de modificación de medidas, solicitando el fin del uso otorgado, bien porque los hijos sean mayores de edad, o porque ya no se den las causas que situaban a los menores y/o al otro cónyuge en una situación de especial necesidad de protección. Pero sería más fácil esperar a que se den las circunstancias para solicitar la extinción del uso (por ejemplo, la mayoría de edad del hijo más pequeño) y luego vender en el mercado libre, conjuntamente con el otro cónyuge que ya habrá perdido su poder por haber concluido el derecho de uso que tenía.

Todo ello implica que el procedimiento de liquidación de gananciales, largo y costoso como está regulado, resulta bastante inútil cuando hay un uso del domicilio conyugal otorgado en sentencia matrimonial.

Este derecho de uso del domicilio conyugal atribuido en sentencia dictada en procedimiento matrimonial es inscribible en el registro de la propiedad por lo que resulta oponible frente a terceros, siempre que no hayan adquirido derechos provenientes de títulos anteriores (ver el párrafo final de este artículo). Así que lo primero que debe hacer la esposa al ver que se le presenta una demanda de liquidación de gananciales será acudir con su sentencia de divorcio al registro de la propiedad para que los eventuales terceros que acudan a la subasta tengan bien claro que no podrán acceder al uso de la vivienda en el caso de que se la adjudiquen, lo que supone un muro desalentador para cualquiera.

Hay muchas propuestas sobre la necesidad de modificar esta regulación que deja al cónyuge privado del uso  del domicilio familiar en una situación económica muy precaria, sobre todo si se está pagando un préstamo hipotecario a medias entre los cónyuges, pero por ahora, y no sin motivos, se ha preferido proteger la estabilidad de los hijos comunes.

Otras cuestiones a tener en cuenta en este tipo de procedimientos de liquidación de gananciales o extinción de proindiviso son:
- El cónyuge que tiene atribuido el uso no tiene una preferencia en la adjudicación de la propiedad del domicilio en estos procedimientos de liquidación del patrimonio común.
- El derecho de uso no se valora económicamente dentro de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Ahora bien, si el piso era propiedad de uno de los cónyuges al casarse, y al divorciarse se atribuyó el uso al otro cónyuge junto a los hijos comunes menores de edad, caso de que se deje de pagar la hipoteca, el adjudicatario en subasta podrá solicitar el lanzamiento de los ocupantes, pues el derecho de uso no será, en este caso, oponible frente a terceros, al provenir de un título anterior al matrimonio; según la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.015.

Cláusula suelo. Defensa.

Resulta evidente que las cláusulas suelo, que durante los últimos años han supuesto un pago injusto de intereses por parte de muchos consumidores, están en vías de desaparecer por la presión jurídica y mediática.

Los préstamos se conceden por periodos largos, y por ello se debe establecer un criterio o baremo para ir adecuando el importe de los intereses que se van pagando cada año a la evolución del precio del dinero (lo que cuesta pedir prestado entre los operadores financieros). El índice más generalizado de referencia para que los intereses del préstamo concreto sean equiparables a lo que los bancos pagan por pedir prestado dinero en cada momento es el EURIBOR.

Pues bien la cláusula suelo significa poner un tope por abajo, y también por arriba, a la variación que puede experimentar ese índice variable, de forma que por mucho que baje el euribor, si existe la cláusula suelo, los intereses a pagar no bajarán en la misma proporción.

Hemos vivido muchos años con tipos de interés bajos: lo que los bancos pagaban por pedir prestado era muy poco; y sin embargo con las cláusulas suelo los bancos seguían cobrando bastante más por los préstamos que habían concedido a particulares y empresas. Esa situación solo puede clasificarse como injusta, y por ello muchas sentencias (no todas) han venido a suprimir esas cláusulas suelo.
La defensa de los bancos consistía en explicar que junto a la cláusula suelo había un tope máximo que impediría que si los tipos de interés subían mucho nuestro préstamo lo hiciera en la misma proporción. El problema es que el tope por abajo estaba puesto muy cerca de la media, y el tope superior aparece muy por encima de la situación media, con lo que era muy improbable que fuera alguna vez aplicado.

El problema con las sentencias es que afectan solamente a los casos concretos que son objeto de procedimiento judicial y por lo tanto las decisiones no se extienden a los demás préstamos.  También hay otro problema derivado de la larga duración de los procedimientos judiciales y de los costes que conllevan.

Y luego está la cuestión no dilucidada en la sentencia del Tribunal Supremo del 2.013 de qué hacer con las cantidades pagadas de más, puesto que parecía en un primer momento que las entidades financieras no tendrían que devolverlas y luego han habido otras resoluciones que entienden que sí.

Si tenemos una cláusula suelo el primer paso debe ser presentar una queja en la oficina de atención al cliente, buscando una negociación. Si lo propuesto nos satisface se producirá un cambio; pero hay que valorar la oferta cuidadosamente pues nos pueden estar dando un préstamo más caro, aunque sin cláusula suelo, u obligarnos a contratar nuevos productos, con lo que al final no apreciemos ninguna mejora.

La otra opción consiste en acudir a los juzgados y armarse de paciencia para que encontremos una solución individual con la devolución de las cantidades que fueron indebidamente cobradas.

Modificación de elementos comunes en un edificio sujeto a la ley de propiedad horizontal

Hasta ahora se ha venido considerando que para modificar un elemento común en un edificio sometido a la Ley de propiedad Horizontal era requisito indispensable obtener un acuerdo unánime de los propietarios. Para lograr la unanimidad basta la ausencia de votos contrarios.

Pues bien, una reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2.014 viene a plantear una matización en esa doctrina, pasando a considerar que hay modificaciones de elementos comunes que por condiciones especiales no requieren de la aprobación unánime de los propietarios.

Se trata en este caso de la sustitución de una bajante de aguas pluviales por otra común para pluviales y residuales que se coloca en un lugar distinto del patio, permitiendo que los propietarios vayan conectándose a la nueva instalación a medida que vayan contribuyendo al coste de la misma.

El acuerdo se tomó por mayoría pues hubo un propietario (uno solo) que votó en contra.

El Tribunal Supremo afirma que esta modificación no requiere unanimidad, entrando en sútiles disquisiciones sobre los efectos de la alteración: razona que no supone un perjuicio a la estabilidad, no afecta forjados o estructuras de mayor trascendencia, no supone un cierre de una puerta en la fachada. Entiende, por contra, que la sustitución redunda en beneficio de todos los propietarios, para concluir que con la mayoría de los propietarios a favor del acuerdo es suficiente para su aprobación.

Indudablemente esta decisión probablemente sea razonable en este caso concreto. Sin conocer en profundidad el asunto, parece que sustituir una tubería por otra, habiendo pensado la mayoría de copropietarios que era beneficioso para la comunidad, no debería ser impedido por la voluntad de uno solo de los miembros de la misma.

Ahora bien, el problema que se plantea consiste en determinar donde se coloca el límite entre los cambios menores en los elementos comunes, cuyo acuerdo aprobatorio requeriría solamente de la mayoría de los dueños, de los cambios de mayor importancia, cuya aprobación seguiría requiriendo de la unanimidad de los copropietarios, teniendo presente que la realidad presentará infinidad de posibilidades. Nos quedamos sin un criterio orientativo, lo que siempre es generador de inseguridad jurídica, y entramos en el resbaladizo terreno de la interpretación judicial de cada caso concreto, lo que originirá una mayor litigiosidad.

Penalización por incumplimiento de contrato de compraventa. Moderación de la cuantía de la pena.

En la mayoría de los contratos de compraventa se prevén cláusulas que imponen sanciones al comprador que no paga la parte aplazada del precio o que se niega a firmar la escritura de compraventa.
Desde el inicio de la crisis económica, con la pérdida de valor de los inmuebles, muchos compradores no han podido o se han negado a consumar el pago del precio pactado en las compraventas de fincas porque consideraban que ya no valían el precio pactado en los contratos.
Esta situación llevaba a diferentes conflictos, con diversas consecuencias. En algunos casos simplemente el vendedor se quedaba con las cantidades recibidas sin más repercusiones. En otras ocasiones el vendedor llevaba a juicio al comprador para forzar la adquisición, lo que no siempre era viable, sobre todo cuando el adquirente precisaba de un préstamo hipotecario para consumar la operación.

Y, a veces, el comprador trataba de recuperar su dinero. El primer problema que tiene el comprador en estos casos es que nuestro derecho no regula la posibilidad de resolver el contrato si la otra parte  ha incumplido, por lo que o justificaba un incumplimiento del vendedor, tal como el retraso en la entrega, defectos muy graves en la cosa o similares, o se encontraba con que no podía legalmente solicitar la devolución de lo pagado. Con mucha frecuencia el vendedor no resuelve el contrato y, en ese caso, el comprador tiene una fuerte (y, según la mayoría de la jurisprudencia, insalvable) dificultad para pedir una devolución si el vendedor ha cumplido su obligación de poner la finca a su disposición en el plazo previsto.

Pero ha surgido un tipo de conflicto que ha permitido en algunos casos recuperar el dinero al comprador, cuando el vendedor resuelve el contrato mediante burofax o procedimiento judicial, pretendiendo quedarse con el dinero recibido a cuenta. En este caso el comprador acude al juzgado solicitando la devolución de parte del dinero entregado, alegando que la indemnización prevista en el contrato resulta excesiva en función de los perjuicios sufridos realmente por el vendedor. Pensemos que el comprador ha ido entregando a cuenta 30.000 euros de una vivienda con precio de 100.000 y cuando llega el momento de la firma de la escritura el comprador se echa atrás, desiste del contrato, y el vendedor conserva los 30.000 euros recibidos previamente. ¿Es justo conservar esa cantidad y además la propiedad de la vivienda?

Pues varios juzgados han venido entendiendo que no; y que en base al artículo 1154 del Código Civil que permite que los tribunales moderen la cuantía de una indemnización si la consideran excesiva, se podría rebajar el importe y que el comprador recuperase algo del dinero entregado previamente.

Este es el caso resuelto recientemente por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de diciembre de 2.014. Y el Tribunal Supremo ha decidido que los tribunales NO pueden moderar la pena cuando se ha producido precisamente el incumplimiento para el cual la cláusula estaba prevista. Es decir, si el contrato tiene una cláusula que dice que caso de que el comprador no abone el resto del precio o se niegue a firmar la escritura de compraventa perderá las cantidades entregadas previamente, si el comprador incumple esa obligación el tribunal habrá de considerar justa y legítima la indemnización íntegra que figure en el contrato, sin moderación alguna.

Sí se hubiese admitido la moderación si el comprador se hubiera negado a firmar en determinado plazo pero pudiera haberse mostrado conforme con hacerlo más adelante, o hubiese incumplido otra cláusula del contrato y le hubieran aplicado esta indemnización; pero si la cláusula está puesta para sancionar la negativa a firmar la escritura, y es eso lo que sucede, el tribunal no puede moderar la cuantía de la pena prevista en el contrato.

Según la doctrina del Tribunal Supremo esas cláusulas sancionadoras cumplen una función punitiva para sancionar un incumplimiento, y también una función liquidadora para fijar la cuantía de la indemnización sin necesidad de que la parte cumplidora tenga que justificar y valorar los daños y perjuicios efectivamente sufridos.

En el caso enjuiciado el comprador era un inversor, una circunstancia mencionada en la sentencia aunque sin que se le otorgue ningún efecto concreto; pero deja la duda de si en el caso de un comprador de otro tipo, el resultado podría haber sido distinto. Pero, repito, la doctrina aplicada no hace distinciones por el tipo de comprador del que se trate.

Comisión de Agente de la propiedad Inmobiliaria.

Las comisiones cobradas por los agentes de la propiedad inmobiliaria son fuente de litigio frecuente. Su cuantía supone un coste importante añadido a la operación de compraventa o arrendamiento, y muchas veces generan disputa entre las partes del contrato principal, o entre las partes con el agente.

La primera cuestión a tener en cuenta es que se trata de una profesión desregulada desde hace más de diez años, y por lo tanto puede ejercerla cualquiera; no se exige título ni formación específica. A pesar de ello hay unos colegios profesionales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que vigilan la actuación de sus miembros, pero no todas las personas que actúan en el mercado como agentes de la Propiedad están colegiados, porque nadie tiene la obligación de estarlo. Ahora bien, los particulares habrán de saber que si hay una irregularidad en la actuación del agente, si éste se encuentra colegiado en el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (no valen otras asociaciones de nombres parecidos), el cliente podrá exigir que el Colegio indague sobre la corrección en la actuación del profesional.

La segunda cuestión a considerar es que los honorarios están liberalizados, igual que los de todas las profesiones liberales, y que aunque los colegios profesionales oficiales marcan unos honorarios orientativos (3% del precio de la compraventa, o una mensualidad de renta en un alquiler), los profesionales son libres para fijar el precio que desean cobrar por su trabajo. Resulta necesario que el cliente /consumidor se informe correctamente sobre el importe de la comisión u honorarios del agente, y sobre quién los habrá de pagar.

La persona obligada a pagar los honorarios de un profesional es el que encarga sus servicios, aunque se puede pactar la repercusión a la otra parte. Aquí tenemos una causa de conflictividad en estas operaciones, porque si bien es el vendedor el que realiza normalmente el encargo, éste suele reclamar del agente que sus honorarios sean pagados por el comprador, incorporándolos al precio de compra. Esta cuestión, por un lado, dificulta la obtención del préstamo y, por otro, lleva a confusión y litigio cuando la operación no se cierra pero el agente considera que ya ha efectuado el trabajo encomendado y reclame el cobro de sus honorarios, lo que nos lleva al tema fundamental que consiste en determinar el momento en el cual nace el derecho del agente de la propiedad a percibir sus honorarios, y quién habrá de pagarlos si la compraventa no llega a completarse con la firma de la escritura notarial, o si la venta se realiza sin la intervención del agente, o por un precio distinto al que consta en la nota de encargo firmada con el mediador profesional.

Si se ha firmado una exclusiva con el agente de la propiedad, que significa que se le encomienda solamente a él las gestiones de la venta, el agente podrá cobrar del vendedor siempre que la venta se produzca en el plazo de la exclusiva, aunque el agente no intervenga. Por lo tanto, hay que tener mucho cuidado a la hora de firmar la nota de encargo, y si se firma una exclusiva, que incentivará el trabajo del profesional, que pondrá más empeño en llevar a cabo la gestión si sabe que la realizará (y cobrará) él, también el cliente ha de ser consciente de que si vende por su cuenta vendrá obligado a paga la comisión igualmente.

Otro punto interesante consiste en que el agente genera su derecho a cobrar la comisión si se alcanza un acuerdo entre comprador y vendedor, aunque luego la operación se rompa por cualquier motivo. Es habitual que en la nota de encargo se haga constar que no se cobrarán honorarios si la operación no culmina porque el comprador no obtiene financiación; pero aparte de este motivo si las partes alcanzan un acuerdo en el precio y condiciones de pago, y luego alguna de las partes cambia de opinión, el agente podrá reclamar el cobro de su comisión, y podrá hacerlo frente al propietario que fue quien le hizo el encargo. Igual sucede con los contratos de opción de compra: si se firma la opción de compra el agente ya puede cobrar, aunque luego no se llegue a ejercitar la opción y no se compre la finca finalmente.

A los tribunales suele llegar con frecuencia el caso de que comprador y vendedor hayan sido presentados por el agente, pero luego tratan de hacer la venta sin la intervención del mediador para ahorrarse el pago de la comisión, que pueden considerar excesivo. Deben saber que el agente tendrá derecho a cobrar su comisión, y a exigírsela al vendedor, si puede acreditar que puso en contacto a comprador y vendedor, o que el comprador conoció la oferta de venta a través suyo.

A estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.014 fija como doctrina jurisprudencial a aplicar por los tribunales que "el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el buen fin o éxito del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma".

Reparto de gastos en caso de la vivienda en caso de separación o divorcio

En los casos de separación o divorcio las cuestiones más importantes son las relativas a los hijos, tanto el tema de la pensión de alimentos como el régimen de visitas. Además puede haber otra cuestión económica trascendente que consiste en la pensión compensatoria entre cónyuges; pensión cuyo derecho surge cuando la ruptura de la convivencia conlleva un importante desequilibrio económico entre los cónyuges, que sucede cuando uno tiene ingresos muy superiores al otro, y que solamente se fija a petición del esposo perjudicado por el desequilibrio, demostrado que concurren los requisitos de su concesión.

Pero cada vez adquieren más interés los temas de los gastos de la vivienda que ha sido domicilio familiar, y sobre los que los juzgados van siendo más consecuentes  tratando de realizar una distribución equitativa de las cargas que habrá de soportar cada cónyuge.

Así, en relación con el préstamo hipotecario los juzgados suelen decidir que se reparta su pago a medias, o no dicen nada, llegándose al mismo resultado si ambos esposos firmaron la escritura del préstamo al 50%. La razón de esta medida está en no inmiscuirse en las relaciones entre los litigantes y la entidad bancaria con la que suscribieron el préstamo y que no puede ver afectados sus derechos ni sus obligaciones por un procedimiento judicial (el de separación o divorcio) en el que no intervienen.
Sin embargo, alguna sentencia ya ha establecido, en casos excepcionales por la gran diferencia en la capacidad económica de los cónyuges, que uno de ellos asuma en solitario la carga del pago del 100% de las cuotas, contabilizándola como contribución al levantamiento de las cargas familiares. No es habitual, ni mucho menos, pero ya ha sucedido.

Pero quedan otros pagos relacionados con la vivienda, como son el seguro, el IBI (contribución) o las cuotas de comunidad que también vienen recibiendo atención judicial en los procedimientos matrimoniales. Pues bien, la regla general con respecto al seguro de hogar y al IBI es que se paguen según las cuotas de propiedad: si los cónyuges son dueños de la vivienda a través de su sociedad de gananciales, o cada uno del 50% con carácter privativo, se pagarán a medias, mientras que si se existe otro tipo de distribución en las cuotas de propiedad de la vivienda, los pagos de estos gastos se hará en proporción a dichas cuotas.

Igual principio de pagar según la cuota de propiedad de cada cónyuge se aplica a las cuotas extraordinarias de comunidad (las derramas).

Pero hay una reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de septiembre de 2.014, que dispone que las cuotas ordinarias de comunidad deben ser abonadas por el cónyuge al que se atribuye el uso de la vivienda. En este sentido se equiparan las cuotas ordinarias de comunidad con los suministros que, obviamente, los paga quien los realiza. Hay jurisprudencia contradictoria pero, desde ahora, éste será el criterio amparado por el Tribunal Supremo, que ya se venía aplicando de forma generalizada. Ello significa que a pesar de que la Ley de Propiedad Horizontal dice que los propietarios pagarán las cuotas de comunidad los tribunales, en un procedimiento matrimonial, pueden disponer que solamente el usuario de la vivienda sea responsable del pago de estas cuotas.

El problema surgirá cuando el usuario no pague las cuotas ordinarias pues la comunidad tendrá que reclamar a los dos propietarios, y luego el que no usa la vivienda tendrá que reclamar al otro la cantidad que haya abonado a la comunidad por este concepto. Es decir, la resolución del juzgado matrimonial no vincula a la comunidad de propietarios del edificio que seguirá teniendo acción de reclamación frente a todos los propietarios, aunque según la sentencia dictada en el pleito matrimonial solo uno de ellos deba pagar estas cuotas ordinarias.