El impago de las cuotas del préstamo hipotecario permite a la persona o entidad a cuyo favor se constituyó la garantía de la hipoteca demandar al deudor y cobrar a través de un procedimiento especial llamado "ejecución hipotecaria", en principio más rápido que cualquier otra reclamación de cantidad.
Actualmente, con la crisis económica que padecemos, las ejecuciones hipotecarias han aumentado de forma impresionante, y ello a pesar de que las entidades financieras no han reclamado judicialmente todas la deudas pendientes, debido a que ello las situaría en una posición aún más vulnerable que afectaría negativamente a su liquidez y solvencia.
Los particulares o empresarios que se enfrentan a una situación de impago en su préstamo hipotecario deben adoptar ciertas medidas para tratar de solucionar su problema o minimizar las consecuencias negativas del mismo.
Hay que tener presente que soluciones previstas en los ordenamientos jurídicos de países de nuestro entorno que suavizan el impacto que una ejecución hipotecaria conlleva sobre el consumidor o empresario no existen en España. A diferencia de otros países no cabe declararse insolvente para conseguir una moratoria en el pago del crédito hipotecario o una reducción de la deuda; esta medida sí está previstas para otro tipo de deudas, pero no para las deudas garantizadas con hipoteca. Y tampoco existe la dación en pago como medida de obligada admisión por las entidades financieras, consistente en zanjar la deuda entregando el bien que garantiza el pago; es decir, no podemos forzar al banco a que nos acepte la entrega del piso como pago de la deuda; y ello a pesar de alguna resolución judicial en tal sentido. No hay previsión jurídica que ampare la dación en pago como medida que deben aceptar las entidades financieras, y posiblemente las decisiones judiciales que han optado por esta medida serán revocadas en los recursos. En nuestro ordenamiento jurídico las entidades financieras están muy protegidas y tienen derecho a cobrar sin aceptar recortes ni demoras ni viéndose obligadas a recibir el bien hipotecado como pago de la deuda, a diferencia de lo que sucede en otros países europeos, cuyos tipos de interés en las hipotecas, como contrapartida, eran ciertamente algo más elevados que en España.
¿Cuales son las opciones que le quedan al deudor hipotecario? Antes de que la entidad financiera reclame judicialmente el deudor tiene que tratar de negociar con la entidad para conseguir un aplazamiento en los pagos (carencia) o una refinanciación (alargar el pago de la deuda a cambio de nuevos intereses); e incluso proponer la dación en pago que la entidad puede admitir (no está obligada a ello). El particular tendrá que valorar los gastos que todas estas opciones, particularmente la dación en pago, conllevan por vía de impuestos, gastos notariales y demás. Como siempre hay que revisar todos los documentos con ayuda profesional, antes de firmar; después será tarde.
Otra opción consiste en vender la casa, pero ello solo será posible si el importe del precio de venta supera o por lo menos iguala el valor de la deuda pendiente. Si el valor de la deuda supera el precio de venta el propietario debe comprobar si puede hacer frente a la diferencia entre esos importes para vender y pagarle a la entidad financiera lo que falta de deuda, con el fin de evitar caer en un pozo más profundo si se fueran acumulando mensualidades impagadas. El desplome en el valor de los inmuebles urbanos ha puesto la puntilla a estas situaciones, pues ahora resulta muy difícil vender una vivienda adquirida a partir del año 2.006, pues normalmente la deuda supera el precio que se pueda obtener con su venta.
Una vez que la entidad financiera ha iniciado el procedimiento judicial los intereses y las costas procesales serán un nuevo y pesado clavo en la losa, y las opciones se restringen. Queda la dación en pago y la venta, siempre en los términos vistos más arriba. Y queda la defensa numantina, solicitando abogado del turno de oficio (si económicamente se cumplen los requisitos) para permanecer informado de los avatares del procedimiento judicial y por si se puede presentar a la subasta algún comprador que supere el precio por el que la entidad financiera se va a quedar con el bien si no aparecen otros postores (60% del valor de tasación). Con la presentación de un mejor postor se puede evitar que nos quedemos sin inmueble y con una deuda enorme.
La vivienda sigue siendo propiedad del comprador hasta que se proceda a la adjudicación en subasta por lo que si el deudor obtiene dinero para pagar la deuda, con los intereses y las costas, podrá negociar con la entidad financiera. Pero cuidado con acudir a los prestamistas y financieras cuyos gastos suelen ser desproporcionados y en muy pocas ocasiones sirven para conservar la vivienda.
Tengan presente que si alquilan la vivienda (incumpliendo el pacto que suele aparecer en todas las escrituras de préstamo hipotecario) el inquilino se podría quedar en la misma por el tiempo que dure el contrato y pagando la renta a la entidad financiera desde la fecha de adjudicación. No debe haber prueba de ningún fraude (la entidad financiera tratara de acreditar que el inquilino conocía que la finca estaba hipotecada y no se podía alquilar, sobre todo si la renta es muy baja o el plazo del alquiler demasiado largo).
En todo caso traten de asesorarse, incluso para saber qué les deparará judicialmente el futuro si todo está perdido.
lunes, 2 de enero de 2012
domingo, 25 de diciembre de 2011
COSTAS EN PLEITOS DE ESCASA CUANTÍA
Hace unos meses se produjo una modificación en la Ley de Enjuiciamiento Civil que vino a dificultar el acceso a la justicia; por una parte se suprimió la posibilidad de recurrir en aquellos pleitos cuya cuantía no superara los 6.000 euros, y por otra se elevó la cuantía de los procedimientos en los que se puede acudir al juzgado sin abogado ni procurador, pasando de los 900 euros hasta los 2.000 euros.
El efecto pretendido consiste en reducir el número de procedimientos judiciales, tanto en primera como en segunda instancia. Por un lado todos los errores que se cometen en la primera instancia en aquellos pleitos de cuantía inferior a los seis mil euros quedarán sin posible subsanación. Por otro lado si una persona quiere reclamar por cuantía inferior a los dos mil euros se encuentra ante la disyuntiva de hacerlo por si misma o saber que si contrata los servicios de un abogado tendrá que pagarle la minuta sin poder repercutirla en la parte contraria aunque gane el pleito; ante dos alternativas malas el ciudadano particular se verá inducido a no reclamar en numerosas ocasiones.
Respecto del tema de los recursos las audiencias son siempre reacias a cambiar sentencias ("confirmar" es de obispos y "revocar" - que así se llama al acto jurídico de modificar una sentencia dictada por un órgano inferior - de albañiles). Siendo cierto que en la mayoría de los casos las sentencias de primera instancia han sido correctas, también es cierto que en los supuestos dudosos los jueces de la audiencia provincial tienden a tratar de no desairar a sus compañeros de los juzgados de instancia, a la vez que lanzan el mensaje de que no vale la pena recurrir. Pero lo más grave es que se impide de forma tajante y radical recurrir en pleitos de menos de 6.000 euros donde ha habido un error manifiesto en la sentencia de primera instancia, y son muchos al cabo del año. En estos casos se consumará la injusticia.
La segunda cuestión, la elevación de la cuantía del pleito para que sea obligatoria la intervención de abogado y procurador hasta los 2.000 euros, provoca que en muchos supuestos el particular renuncie a plantear reclamaciones, lo que incrementa el número de casos donde se permite a ciertas personas o entidades campar por sus respetos: reparaciones mal ejecutadas, venta de artículos que no se ajustan a las condiciones pactadas, y supuestos similares van a quedar impunes. Sobre todo teniendo en cuenta que los mecanismos de defensa del consumidor han demostrado una ineficacia impropia de un país desarrollado que cuide del bienestar de sus ciudadanos y evite las tropelias de los desaprensivos. Todo ello a la vez que se incentiva el fraude: si no voy a poder reclamar para que voy a solicitar factura.
Ante una reclamación de menos de 2.000 euros el particular tiene como opción reclamar por si mismo y entrar en los vericuetos de la administración de justicia con grandes posibilidades de acabar más que escaldado. La segunda opción consiste en acudir a un abogado sin posibilidad de resarcirse de los honorarios abonados aunque acabe ganando el pleito (si reclamo 1.000 euros y el abogado me cobra 300, como mucho recupero 700). En cualquier caso dos malas opciones.
Para demostración palmaria de que las consecuencias para los ciudadanos son perjudiciales podemos comprobar como las reclamaciones efectuadas por las comunidades de propietarios en caso de cuotas impagadas se ven protegidas al condenarse al vecino moroso al pago de los honorarios de abogado y procurador cualquiera que sea el importe reclamado. Esta es la solución que se debería ofrecer en todos los casos; el hecho de hacerlo solamente en unos supuestos nos permite comprobar como ha habido una clara discriminación en perjuicio de los ciudadanos individuales que no han tenido el poder de los administradores de fincas para "convencer" a los legisladores de la bondad de una determinada decisión.
La solución a la lentitud de la administración de justicia no consiste en suprimir derechos, sino en utilizar de la mejor manera los medios existente, e incrementarlos en la medida que sea posible.
El efecto pretendido consiste en reducir el número de procedimientos judiciales, tanto en primera como en segunda instancia. Por un lado todos los errores que se cometen en la primera instancia en aquellos pleitos de cuantía inferior a los seis mil euros quedarán sin posible subsanación. Por otro lado si una persona quiere reclamar por cuantía inferior a los dos mil euros se encuentra ante la disyuntiva de hacerlo por si misma o saber que si contrata los servicios de un abogado tendrá que pagarle la minuta sin poder repercutirla en la parte contraria aunque gane el pleito; ante dos alternativas malas el ciudadano particular se verá inducido a no reclamar en numerosas ocasiones.
Respecto del tema de los recursos las audiencias son siempre reacias a cambiar sentencias ("confirmar" es de obispos y "revocar" - que así se llama al acto jurídico de modificar una sentencia dictada por un órgano inferior - de albañiles). Siendo cierto que en la mayoría de los casos las sentencias de primera instancia han sido correctas, también es cierto que en los supuestos dudosos los jueces de la audiencia provincial tienden a tratar de no desairar a sus compañeros de los juzgados de instancia, a la vez que lanzan el mensaje de que no vale la pena recurrir. Pero lo más grave es que se impide de forma tajante y radical recurrir en pleitos de menos de 6.000 euros donde ha habido un error manifiesto en la sentencia de primera instancia, y son muchos al cabo del año. En estos casos se consumará la injusticia.
La segunda cuestión, la elevación de la cuantía del pleito para que sea obligatoria la intervención de abogado y procurador hasta los 2.000 euros, provoca que en muchos supuestos el particular renuncie a plantear reclamaciones, lo que incrementa el número de casos donde se permite a ciertas personas o entidades campar por sus respetos: reparaciones mal ejecutadas, venta de artículos que no se ajustan a las condiciones pactadas, y supuestos similares van a quedar impunes. Sobre todo teniendo en cuenta que los mecanismos de defensa del consumidor han demostrado una ineficacia impropia de un país desarrollado que cuide del bienestar de sus ciudadanos y evite las tropelias de los desaprensivos. Todo ello a la vez que se incentiva el fraude: si no voy a poder reclamar para que voy a solicitar factura.
Ante una reclamación de menos de 2.000 euros el particular tiene como opción reclamar por si mismo y entrar en los vericuetos de la administración de justicia con grandes posibilidades de acabar más que escaldado. La segunda opción consiste en acudir a un abogado sin posibilidad de resarcirse de los honorarios abonados aunque acabe ganando el pleito (si reclamo 1.000 euros y el abogado me cobra 300, como mucho recupero 700). En cualquier caso dos malas opciones.
Para demostración palmaria de que las consecuencias para los ciudadanos son perjudiciales podemos comprobar como las reclamaciones efectuadas por las comunidades de propietarios en caso de cuotas impagadas se ven protegidas al condenarse al vecino moroso al pago de los honorarios de abogado y procurador cualquiera que sea el importe reclamado. Esta es la solución que se debería ofrecer en todos los casos; el hecho de hacerlo solamente en unos supuestos nos permite comprobar como ha habido una clara discriminación en perjuicio de los ciudadanos individuales que no han tenido el poder de los administradores de fincas para "convencer" a los legisladores de la bondad de una determinada decisión.
La solución a la lentitud de la administración de justicia no consiste en suprimir derechos, sino en utilizar de la mejor manera los medios existente, e incrementarlos en la medida que sea posible.
domingo, 6 de noviembre de 2011
Desahucio Exprés reformado
La historia de las sucesivas reformas de la regulación legal del desahucio nos enseña que no es posible mejorar la realidad a base de buenas intenciones, sino que haría falta inversión económica en medios humanos y materiales, y un mejor uso de los existentes, si se quiere que las reformas legislativas tengan consecuencias positivas apreciables por los usuarios de la justicia.
En el año 2.010 se introdujo una reforma legal, llamada por los medios de comunicación "desahucio exprés", y ahora se ha hecho necesaria una nueva reforma a la vista de que los procedimientos de desahucio siguen siendo muy lentos; incluso más lentos que antes. Esa mayor lentitud no se ha provocado por una deficiente legislación, sino porque se trata de afrontar una realidad social en la que existe un número mucho mayor de desahucios con los mismos medios que había en las épocas donde los desahucios eran muchos menos.
Por ello es fácil prever que el resultado de la nueva regulación será también deficiente; porque si no se gasta dinero en justicia y no se utilizan mejor los medios existentes los procedimientos seguirán tardando demasiado tiempo.
Contenido de la reforma:
Realmente la modificación es escueta aunque aparentemente sustancial. Ahora el secretario judicial al recibir una demanda de desahucio enviará un requerimiento al arrendatario moroso reclamándole para que en el breve plazo de diez días entregue la posesión de la finca, pague o se oponga. Esto no quiere decir que el desahucio vaya a durar diez días. Primeo hay que tener en cuenta que normalmente pasan entre dos semanas y un mes desde que se presenta la demanda hasta que el secretario dicta el Decreto de Admisión, y posteriormente habrá que entregar el requerimiento al arrendatario, lo que llevará otras dos semanas o más, y solo entonces empezará a contar el plazo de diez días. Por lo tanto desde que se presenta la demanda hasta que el arrendatario reciba el requerimiento será fácil que transcurran entre uno y dos meses.
Pero la cuestión esencial que determina la duración del procedimiento consiste en el comportamiento que tenga el arrendatario al recibir el requerimiento, puesto que si no contesta, ni entrega las llaves de la finca, ni paga, habrá de celebrarse la vista, y si después tampoco se marcha voluntariamente tendrá que procederse al lanzamiento, y seguiremos hablando de un plazo entre cuatro y seis meses, si no surgen problemas, desde que se presenta la demanda hasta que el propietario recupere la posesión de la finca. Cobrar la deuda será otra historia.
Por lo tanto, salvo que el arrendatario entregue las llaves al recibir el requerimiento no tendremos ningún cambio apreciable en el desarrollo de estos procedimientos. Mientras no se consiga que el lanzamiento se celebre en un plazo máximo de dos meses desde que se presenta la demanda, lo que requiere más medios y una mejor utilización de los existentes, no habremos conseguido modificar verdaderamente la situación.
Por ahora los abogados tendremos que seguir esforzándonos en explicar a los ciudadanos que resulta más fácil generar titulares en los medios de comunicación que conseguir mejoras en el funcionamiento del servicio público esencial de la Administración de Justicia.
En el año 2.010 se introdujo una reforma legal, llamada por los medios de comunicación "desahucio exprés", y ahora se ha hecho necesaria una nueva reforma a la vista de que los procedimientos de desahucio siguen siendo muy lentos; incluso más lentos que antes. Esa mayor lentitud no se ha provocado por una deficiente legislación, sino porque se trata de afrontar una realidad social en la que existe un número mucho mayor de desahucios con los mismos medios que había en las épocas donde los desahucios eran muchos menos.
Por ello es fácil prever que el resultado de la nueva regulación será también deficiente; porque si no se gasta dinero en justicia y no se utilizan mejor los medios existentes los procedimientos seguirán tardando demasiado tiempo.
Contenido de la reforma:
Realmente la modificación es escueta aunque aparentemente sustancial. Ahora el secretario judicial al recibir una demanda de desahucio enviará un requerimiento al arrendatario moroso reclamándole para que en el breve plazo de diez días entregue la posesión de la finca, pague o se oponga. Esto no quiere decir que el desahucio vaya a durar diez días. Primeo hay que tener en cuenta que normalmente pasan entre dos semanas y un mes desde que se presenta la demanda hasta que el secretario dicta el Decreto de Admisión, y posteriormente habrá que entregar el requerimiento al arrendatario, lo que llevará otras dos semanas o más, y solo entonces empezará a contar el plazo de diez días. Por lo tanto desde que se presenta la demanda hasta que el arrendatario reciba el requerimiento será fácil que transcurran entre uno y dos meses.
Pero la cuestión esencial que determina la duración del procedimiento consiste en el comportamiento que tenga el arrendatario al recibir el requerimiento, puesto que si no contesta, ni entrega las llaves de la finca, ni paga, habrá de celebrarse la vista, y si después tampoco se marcha voluntariamente tendrá que procederse al lanzamiento, y seguiremos hablando de un plazo entre cuatro y seis meses, si no surgen problemas, desde que se presenta la demanda hasta que el propietario recupere la posesión de la finca. Cobrar la deuda será otra historia.
Por lo tanto, salvo que el arrendatario entregue las llaves al recibir el requerimiento no tendremos ningún cambio apreciable en el desarrollo de estos procedimientos. Mientras no se consiga que el lanzamiento se celebre en un plazo máximo de dos meses desde que se presenta la demanda, lo que requiere más medios y una mejor utilización de los existentes, no habremos conseguido modificar verdaderamente la situación.
Por ahora los abogados tendremos que seguir esforzándonos en explicar a los ciudadanos que resulta más fácil generar titulares en los medios de comunicación que conseguir mejoras en el funcionamiento del servicio público esencial de la Administración de Justicia.
sábado, 8 de octubre de 2011
GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.
El Tribunal Supremo ha dictado una reciente sentencia, de fecha 22 de julio de 2.011, sobre este espinoso tema de la guarda y custodia compartida, que significa, no que los cónyuges ejercen la custodia a la vez, como parece desprenderse de la terminología, sino más bien que se distribuyen de forma similar el tiempo de convivencia con los hijos, pudiendo adoptar decisiones de igual rango sobre el día a día de los menores; esencialmente la custodia compartida se plasma en decisiones tipo: "el menor permanecerá seis meses / nueve meses / una año, con la madre en tal domicilio, e igual tiempo con su padre en tal (otro o mismo) domicilio".
Hace unos pocos años se introdujo una modificación en el Código Civil, concretamente en el artículo 92.8, para recoger la posibilidad de otorgar la custodia compartida.
Este tema de la custodia compartida aparece en los litigios intimamente ligado a otras medidas que se han de adoptar en los procedimientos de separación, divorcio, o ruptura de convivencia, y que consisten básicamente en la pensión de alimentos y, sobre todo, en el otorgamiento del uso y disfrute del domicilio familiar. Mayoritariamente el progenitor a quien se le otorga la guarda y custodia de los hijos menores, recibe de forma casi automática el uso y disfrute del domicilio conyugal. El elevado precio de las viviendas y la carga hipotecaria que soportan las parejas y matrimonios implica que el progenitor que ha de abandonar la vivienda queda pagando la hipoteca por lo que sus posibilidades de rehacer su vida, de volver a comprar una nueva casa, quedan en franco peligro. Ello motiva una mayor conflictividad en el tema de la custodia que, si bien hace diez o quince años casi nunca era discutida, ahora suele acarrear duros enfrentamientos.
Por supuesto en esta época influye también el hecho de que muchos padres están asumiendo un papel más protagonista en el cuidado y educación de sus hijos, lo que los lleva en muchos casos a solicitar una custodia compartida para continuar ejerciendo su papel después del fin de su convivencia con el otro progenitor.
Hay que tener en cuenta que en algunas comunidades autónomas que tienen la posibilidad de dictar normativa propia en el ámbito civil se han promulgado leyes, o están en camino de hacerlo, que promueven la custodia compartida como solución principal a la regulación de las relaciones paternofiliales en el caso de separación, divorcio, o ruptura de pareja de hecho.
Por esto la sentencia del Tribunal Supremo referida al principio tiene efectos en aquellos territorios de España donde resulta aplicable el Código Civil común (Castilla, Andalucia y Extremadura, básicamente).
Pues bien, la cuestión central consiste, insistiendo en una idea que ha sido reiterada en muchas ocasiones por la jurisprudencia, en que hay que defender ante todo el interés del menor. Dice la sentencia que en caso de discrepancia entre los cónyuges sobre la custodia, se otorgará la guarda y custodia compartida solamente "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". En este caso el recurso del padre se basaba en que la decisión de la Audiencia Provincial para denegar la custodia compartida se fundó en que las relaciones entre los progenitores eran muy malas, y que tal circunstancia contravenía la legislación. El Tribunal Supremo acaba afirmando que la Audiencia decidió en base a un estudio racional de las consecuencias que hubiera tenido la custodia compartida, y que no era conveniente en este caso.
Es decir que el sistema que rige en las zonas donde se aplica el Código Civil consiste en lo siguiente:
- Si hay acuerdo entre los progenitores sobre la custodia compartida, se concede salvo que el juez considere que tal medida perjudica al menor.
- Si no hay tal acuerdo se puede conceder si está atribución protege el interés del menor y con las garantías del artículo 92 del Código Civil para proteger dicho interés. Siempre se necesita informe favorable del Ministerio Fiscal. Nunca se concede si hay antecedentes de violencia doméstica (bastan indicios apreciados por el juzgador).
Aunque el Tribunal Supremo afirma de forma expresa que las relaciones entre los progenitores son irrelevantes a la hora de decidir a favor de una guarda y custodia compartida, en la práctica cotidiana resultará muy difícil que un juez la otorgue en esos casos, pues resulta evidente que una custodia compartida exige un grado de armonia en la relación entre los progenitores que queda excluido cuando persiste la conflictividad entre ellos.
Además el padre habrá de esforzarse en proporcionar una infraestructura que permita al menor no romper con el entorno que tiene cuando reside con la madre, por lo que deberá buscar una vivienda en las cercanías de la residencia materna para evitar cambios de colegio o que el niño pueda romper con sus amigos y relaciones al terminar cada periodo de convivencia con un progenitor u otro; y normalmente el juez va a exigir que sea el padre, habitualmente en mejor situación económica, quien adecúe su entorno al de la madre.
En defintivida, que sigue siendo difícil que los juzgados se decidan por la guarda y custodia compartida amparándose en el Código Civil, pues se sigue apreciando como situación excepcional, que solo se otorga cuando concurren todas las circunstancias favorables, entre ellas que los progenitores mantengan entre ellos una relación no conflictiva.
Hace unos pocos años se introdujo una modificación en el Código Civil, concretamente en el artículo 92.8, para recoger la posibilidad de otorgar la custodia compartida.
Este tema de la custodia compartida aparece en los litigios intimamente ligado a otras medidas que se han de adoptar en los procedimientos de separación, divorcio, o ruptura de convivencia, y que consisten básicamente en la pensión de alimentos y, sobre todo, en el otorgamiento del uso y disfrute del domicilio familiar. Mayoritariamente el progenitor a quien se le otorga la guarda y custodia de los hijos menores, recibe de forma casi automática el uso y disfrute del domicilio conyugal. El elevado precio de las viviendas y la carga hipotecaria que soportan las parejas y matrimonios implica que el progenitor que ha de abandonar la vivienda queda pagando la hipoteca por lo que sus posibilidades de rehacer su vida, de volver a comprar una nueva casa, quedan en franco peligro. Ello motiva una mayor conflictividad en el tema de la custodia que, si bien hace diez o quince años casi nunca era discutida, ahora suele acarrear duros enfrentamientos.
Por supuesto en esta época influye también el hecho de que muchos padres están asumiendo un papel más protagonista en el cuidado y educación de sus hijos, lo que los lleva en muchos casos a solicitar una custodia compartida para continuar ejerciendo su papel después del fin de su convivencia con el otro progenitor.
Hay que tener en cuenta que en algunas comunidades autónomas que tienen la posibilidad de dictar normativa propia en el ámbito civil se han promulgado leyes, o están en camino de hacerlo, que promueven la custodia compartida como solución principal a la regulación de las relaciones paternofiliales en el caso de separación, divorcio, o ruptura de pareja de hecho.
Por esto la sentencia del Tribunal Supremo referida al principio tiene efectos en aquellos territorios de España donde resulta aplicable el Código Civil común (Castilla, Andalucia y Extremadura, básicamente).
Pues bien, la cuestión central consiste, insistiendo en una idea que ha sido reiterada en muchas ocasiones por la jurisprudencia, en que hay que defender ante todo el interés del menor. Dice la sentencia que en caso de discrepancia entre los cónyuges sobre la custodia, se otorgará la guarda y custodia compartida solamente "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". En este caso el recurso del padre se basaba en que la decisión de la Audiencia Provincial para denegar la custodia compartida se fundó en que las relaciones entre los progenitores eran muy malas, y que tal circunstancia contravenía la legislación. El Tribunal Supremo acaba afirmando que la Audiencia decidió en base a un estudio racional de las consecuencias que hubiera tenido la custodia compartida, y que no era conveniente en este caso.
Es decir que el sistema que rige en las zonas donde se aplica el Código Civil consiste en lo siguiente:
- Si hay acuerdo entre los progenitores sobre la custodia compartida, se concede salvo que el juez considere que tal medida perjudica al menor.
- Si no hay tal acuerdo se puede conceder si está atribución protege el interés del menor y con las garantías del artículo 92 del Código Civil para proteger dicho interés. Siempre se necesita informe favorable del Ministerio Fiscal. Nunca se concede si hay antecedentes de violencia doméstica (bastan indicios apreciados por el juzgador).
Aunque el Tribunal Supremo afirma de forma expresa que las relaciones entre los progenitores son irrelevantes a la hora de decidir a favor de una guarda y custodia compartida, en la práctica cotidiana resultará muy difícil que un juez la otorgue en esos casos, pues resulta evidente que una custodia compartida exige un grado de armonia en la relación entre los progenitores que queda excluido cuando persiste la conflictividad entre ellos.
Además el padre habrá de esforzarse en proporcionar una infraestructura que permita al menor no romper con el entorno que tiene cuando reside con la madre, por lo que deberá buscar una vivienda en las cercanías de la residencia materna para evitar cambios de colegio o que el niño pueda romper con sus amigos y relaciones al terminar cada periodo de convivencia con un progenitor u otro; y normalmente el juez va a exigir que sea el padre, habitualmente en mejor situación económica, quien adecúe su entorno al de la madre.
En defintivida, que sigue siendo difícil que los juzgados se decidan por la guarda y custodia compartida amparándose en el Código Civil, pues se sigue apreciando como situación excepcional, que solo se otorga cuando concurren todas las circunstancias favorables, entre ellas que los progenitores mantengan entre ellos una relación no conflictiva.
domingo, 4 de septiembre de 2011
El papel del notario en la firma de escrituras de compraventa y préstamo hipotecario
EL PAPEL DEL NOTARIO EN LA COMPRAVENTA DE VIVIENDAS
En nuestro Derecho civil la mayoría de los contratos se pueden realizar bajo cualquier forma, siendo válidos los documentos privados para formalizar por escrito las transmisiones de inmuebles.
Sin embargo las necesidades de seguridad y garantía aconsejan inscribir las transmisiones a los registros de la propiedad, y para tener acceso a los mismos hay que presentar documentos otorgados ante notario.
Además, en el caso concreto de las compraventas de inmuebles cuando se precisa de un préstamo hipotecario habrá que acudir forzosamente al notario, pues la hipoteca constituye uno de los pocos negocios jurídicos que exigen por ley formalizarse en escritura notarial.
El notario da fe de que la operación ha tenido lugar en su presencia, emite un juicio sobre la capacidad de las partes, y realiza una labor de control de la legalidad y asesoramiento que resultan fundamentales para dar seguridad y certeza en las compraventas de inmuebles, así como en otras muchas operaciones jurídicas.
Esa labor de control de legalidad se manifiesta en diversos aspectos que podemos resumir en lo siguiente: por un lado comprueba la identidad de las partes que concurren a la firma de la escritura de compraventa, y su poder de representación si actúan como apoderados; por otro lado comprueba, mediante el acceso ahora inmediato a los registros públicos, que el vendedor ostenta la titularidad registral de la finca; verifica, además, la identificación de la finca, contrastando los datos del registro de la propiedad y también del catastro; comprueba, y ésta resulta una tarea fundamental, la existencia de cargas o gravámenes que puedan frustrar las legítimas expectativas del comprador sobre el objeto adquirido; y, por último, en aplicación de la normativa vigente sobre el control de los movimientos de dinero que el pago del precio se produce de forma solvente y legítima con fondos cuya procedencia resulta acreditada.
Otra función esencial del notario consiste en el asesoramiento jurídico, e incluso, en cierta medida, económico que debe hacer a las partes, y particularmente al consumidor de productos financieros. El notario explicará cuales son los derechos y deberes de las partes, el contenido de la escritura tanto de compraventa como de préstamo hipotecario. Impedirá que se incluyan en la escritura de préstamo cláusulas que hayan sido declaradas abusivas por el Tribunal Supremo. Esta labor de asesoramiento tiene dos fases, una de ellas previa a la firma por cuanto si lo pide cualquiera de las partes pondrá a su disposición un ejemplar de la documentación que se vaya a firmar con una antelación de tres días hábiles, plazo durante el cual la persona que vaya a firmar podrá consultar en la propia notaría o con un abogado de su confianza el contenido de la escritura de compraventa y del préstamo hipotecario; y la segunda fase consiste en la lectura del documento notarial, con carácter previo a la firma, explicando su contenido esencial y contestando todas aquellas preguntas que los intervinientes, o sus respectivos abogados que concurran a la firma, puedan plantear.
Los honorarios del notario están sujetos a arancel, por lo que deben ser bastante similares entre todos, aceptándose ciertas diferencias en la práctica.
Conviene saber que la elección de notario corresponde siempre al consumidor, tanto en las compraventas a una promotora como en el préstamo hipotecario, aunque es cierto que en la práctica suele ser la entidad financiera quien elige al notario, lo que no excluye la obligación legal de este profesional de velar para que se respeten escrupulosamente los derechos e intereses de los particulares.
Por lo tanto, la presencia del notario, aparte de ser un requisito imprescindible en las operaciones hipotecarias y para que las adquisiciones de inmuebles tengan acceso a los registros de la propiedad, resulta muy importante para garantizar los derechos de las partes intervinientes en cualquier operación de compraventa, siendo aconsejable para los particulares utilizar su derecho a consulta y pregunta, e incluso acudir a un abogado para que más detalladamente les explique el contenido de los documentos antes de su firma o que con su presencia en el momento mismo de la formalización de la escritura vele también por sus derechos.
Un último consejo, sepa que para firmar una escritura notarial debe acudir con el D.N.I. vigente.
En nuestro Derecho civil la mayoría de los contratos se pueden realizar bajo cualquier forma, siendo válidos los documentos privados para formalizar por escrito las transmisiones de inmuebles.
Sin embargo las necesidades de seguridad y garantía aconsejan inscribir las transmisiones a los registros de la propiedad, y para tener acceso a los mismos hay que presentar documentos otorgados ante notario.
Además, en el caso concreto de las compraventas de inmuebles cuando se precisa de un préstamo hipotecario habrá que acudir forzosamente al notario, pues la hipoteca constituye uno de los pocos negocios jurídicos que exigen por ley formalizarse en escritura notarial.
El notario da fe de que la operación ha tenido lugar en su presencia, emite un juicio sobre la capacidad de las partes, y realiza una labor de control de la legalidad y asesoramiento que resultan fundamentales para dar seguridad y certeza en las compraventas de inmuebles, así como en otras muchas operaciones jurídicas.
Esa labor de control de legalidad se manifiesta en diversos aspectos que podemos resumir en lo siguiente: por un lado comprueba la identidad de las partes que concurren a la firma de la escritura de compraventa, y su poder de representación si actúan como apoderados; por otro lado comprueba, mediante el acceso ahora inmediato a los registros públicos, que el vendedor ostenta la titularidad registral de la finca; verifica, además, la identificación de la finca, contrastando los datos del registro de la propiedad y también del catastro; comprueba, y ésta resulta una tarea fundamental, la existencia de cargas o gravámenes que puedan frustrar las legítimas expectativas del comprador sobre el objeto adquirido; y, por último, en aplicación de la normativa vigente sobre el control de los movimientos de dinero que el pago del precio se produce de forma solvente y legítima con fondos cuya procedencia resulta acreditada.
Otra función esencial del notario consiste en el asesoramiento jurídico, e incluso, en cierta medida, económico que debe hacer a las partes, y particularmente al consumidor de productos financieros. El notario explicará cuales son los derechos y deberes de las partes, el contenido de la escritura tanto de compraventa como de préstamo hipotecario. Impedirá que se incluyan en la escritura de préstamo cláusulas que hayan sido declaradas abusivas por el Tribunal Supremo. Esta labor de asesoramiento tiene dos fases, una de ellas previa a la firma por cuanto si lo pide cualquiera de las partes pondrá a su disposición un ejemplar de la documentación que se vaya a firmar con una antelación de tres días hábiles, plazo durante el cual la persona que vaya a firmar podrá consultar en la propia notaría o con un abogado de su confianza el contenido de la escritura de compraventa y del préstamo hipotecario; y la segunda fase consiste en la lectura del documento notarial, con carácter previo a la firma, explicando su contenido esencial y contestando todas aquellas preguntas que los intervinientes, o sus respectivos abogados que concurran a la firma, puedan plantear.
Los honorarios del notario están sujetos a arancel, por lo que deben ser bastante similares entre todos, aceptándose ciertas diferencias en la práctica.
Conviene saber que la elección de notario corresponde siempre al consumidor, tanto en las compraventas a una promotora como en el préstamo hipotecario, aunque es cierto que en la práctica suele ser la entidad financiera quien elige al notario, lo que no excluye la obligación legal de este profesional de velar para que se respeten escrupulosamente los derechos e intereses de los particulares.
Por lo tanto, la presencia del notario, aparte de ser un requisito imprescindible en las operaciones hipotecarias y para que las adquisiciones de inmuebles tengan acceso a los registros de la propiedad, resulta muy importante para garantizar los derechos de las partes intervinientes en cualquier operación de compraventa, siendo aconsejable para los particulares utilizar su derecho a consulta y pregunta, e incluso acudir a un abogado para que más detalladamente les explique el contenido de los documentos antes de su firma o que con su presencia en el momento mismo de la formalización de la escritura vele también por sus derechos.
Un último consejo, sepa que para firmar una escritura notarial debe acudir con el D.N.I. vigente.
sábado, 6 de agosto de 2011
Repercusión de gastos por obras en contratos de arrendamiento anteriores a la LAU de 1.994
La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994, actualmente vigente, prevé la repercusión al arrendatario de las cantidades invertidas por el propietario en la conservación de la finca (vivienda o local), para aquellos contratos anteriores a la entrada en vigor de dicha norma estableciendo un mecanismo al efecto en la disposición transitoria segunda.
Se exige que la obra tenga por finalidad una reparación, no se pueden repercutir gastos por mejoras; por lo tanto se trata de una necesidad; normalmente estamos ante reparaciones aprobadas por la comunidad de propietarios.
Hay dos formas de repercutir las obras:
a) una repercusión pura y dura que consiste en coger la cantidad que cuesten las obras, aplicarles el interés legal del dinero, actualmente el 4%, y se puede cobrar en un periodo de cinco años.
Ejemplo. Coste de obras = 1000 euros
Interés aplicable para cobrar en 5 años = 4% x 5 años = 20%
Resultado de aplicar el porcentaje sobre el coste 1000 x 20% = 200 euros
Cantidad total a cobrar = 1.000 más 200 euros = 1.200 euros
Plazo para cobrar = 120 meses
Repercusión mensual = 1.200 dividido entre 120 meses = 10 euros al mes.
Este sistema tiene como límite máximo que no se puede superar al año el importe de 5 veces de la renta anual o el importe anual del IPREM.
b) un incremento de la renta, que viene establecido en el artículo 108 de la Ley de Arrendamientos de 1.964. Si por ejemplo el coste de la obra supone 1000 euros, se aplica el 12% que son 120 euros, y esto se divide entre 12 meses, lo que nos vuelve a dar 10 euros que se incrementan en la renta. Pero la renta no puede ser de menos de 20 euros antes de aplicar este incremento, pues no se puede subir más del 50% (una renta de 100 euros no puede subir más de 50). En principio esta subida a diferencia de la anterior sería para siempre aunque hay alguna sentencia que ha dicho que no, que solamente se aplica hasta que se ha pagado el coste de la obra.
Nos han dado cantidades iguales porque el interés legal del dinero actualmente es el 4%, si hubiese sido el 5% como fue en el 2009, hubieran resultados sumas distintas según el método escogido.
El dueño elige el sistema. Normalmente interesa más el incremento para siempre (el segundo método).
Hay que mencionarlos por separado en el recibo. Por seguir con el ejemplo si ahora está pagando 100 euros, en el recibo tendrá que poner renta 100, cantidades asimiladas por obras = 10 euros; total a pagar 110 euros. Una carta simple firmada por el arrendatario vale para comunicar la forma de cobrar la renta y el incremento; si el arrendatario se niega a firmar habrá que remitir un burofax.
La principal cuestión que ha entrado en el debate ha venido por la innovadora sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.009, en el recurso 1419/2004.
Dicha resolución interpreta el artículo 108 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 y la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos de 1.994 en el sentido de que solamente cabe la repercutir el coste de las obras en los contratos anteriores a 1.964 o en aquellos que siendo posteriores a esa fecha preven expresamente la posibilidad de repercutir los gastos por obras necesarias de conservación. Esto ha supuesto una revolución en la doctrina jurisprudencial al respecto pues pocas sentencias habían mantenido anteriormente este criterio. Aún no es jurisprudencia, en el sentido de que deba ser estrictamente obedecida por los tribunales inferiores, pues falta otra sentencia del Tribunal Supremo que confirme la interpretación, pero está influyendo notablemente en las decisiones judiciales.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2,013 viene a confirmar la doctrina antes expuesta.
Cuestión importante introducida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.013: esta sentencia mantiene en lo sustancial, y confirma, la doctrina contenida en la sentencia de 21 de mayo de 2.009, pero marca una excepción para la aplicación de la doctrina, consistente en que si la obra viene impuesta por una autoridad administrativa (incluidas las obras impuestas tras las Inspecciones Técnicas de Edificios) sí cabe la repercusión al arrendatario, aunque no se hubiera previsto expresamente en el contrato.
Por lo tanto está resultando más complejo repercutir las obras en los contratos posteriores a 1.964 donde no se hubiera previsto esa posibilidad, siempre que no haya acuerdo entre las partes.
Se exige que la obra tenga por finalidad una reparación, no se pueden repercutir gastos por mejoras; por lo tanto se trata de una necesidad; normalmente estamos ante reparaciones aprobadas por la comunidad de propietarios.
Hay dos formas de repercutir las obras:
a) una repercusión pura y dura que consiste en coger la cantidad que cuesten las obras, aplicarles el interés legal del dinero, actualmente el 4%, y se puede cobrar en un periodo de cinco años.
Ejemplo. Coste de obras = 1000 euros
Interés aplicable para cobrar en 5 años = 4% x 5 años = 20%
Resultado de aplicar el porcentaje sobre el coste 1000 x 20% = 200 euros
Cantidad total a cobrar = 1.000 más 200 euros = 1.200 euros
Plazo para cobrar = 120 meses
Repercusión mensual = 1.200 dividido entre 120 meses = 10 euros al mes.
Este sistema tiene como límite máximo que no se puede superar al año el importe de 5 veces de la renta anual o el importe anual del IPREM.
b) un incremento de la renta, que viene establecido en el artículo 108 de la Ley de Arrendamientos de 1.964. Si por ejemplo el coste de la obra supone 1000 euros, se aplica el 12% que son 120 euros, y esto se divide entre 12 meses, lo que nos vuelve a dar 10 euros que se incrementan en la renta. Pero la renta no puede ser de menos de 20 euros antes de aplicar este incremento, pues no se puede subir más del 50% (una renta de 100 euros no puede subir más de 50). En principio esta subida a diferencia de la anterior sería para siempre aunque hay alguna sentencia que ha dicho que no, que solamente se aplica hasta que se ha pagado el coste de la obra.
Nos han dado cantidades iguales porque el interés legal del dinero actualmente es el 4%, si hubiese sido el 5% como fue en el 2009, hubieran resultados sumas distintas según el método escogido.
El dueño elige el sistema. Normalmente interesa más el incremento para siempre (el segundo método).
Hay que mencionarlos por separado en el recibo. Por seguir con el ejemplo si ahora está pagando 100 euros, en el recibo tendrá que poner renta 100, cantidades asimiladas por obras = 10 euros; total a pagar 110 euros. Una carta simple firmada por el arrendatario vale para comunicar la forma de cobrar la renta y el incremento; si el arrendatario se niega a firmar habrá que remitir un burofax.
La principal cuestión que ha entrado en el debate ha venido por la innovadora sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.009, en el recurso 1419/2004.
Dicha resolución interpreta el artículo 108 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 y la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos de 1.994 en el sentido de que solamente cabe la repercutir el coste de las obras en los contratos anteriores a 1.964 o en aquellos que siendo posteriores a esa fecha preven expresamente la posibilidad de repercutir los gastos por obras necesarias de conservación. Esto ha supuesto una revolución en la doctrina jurisprudencial al respecto pues pocas sentencias habían mantenido anteriormente este criterio. Aún no es jurisprudencia, en el sentido de que deba ser estrictamente obedecida por los tribunales inferiores, pues falta otra sentencia del Tribunal Supremo que confirme la interpretación, pero está influyendo notablemente en las decisiones judiciales.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2,013 viene a confirmar la doctrina antes expuesta.
Cuestión importante introducida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.013: esta sentencia mantiene en lo sustancial, y confirma, la doctrina contenida en la sentencia de 21 de mayo de 2.009, pero marca una excepción para la aplicación de la doctrina, consistente en que si la obra viene impuesta por una autoridad administrativa (incluidas las obras impuestas tras las Inspecciones Técnicas de Edificios) sí cabe la repercusión al arrendatario, aunque no se hubiera previsto expresamente en el contrato.
Por lo tanto está resultando más complejo repercutir las obras en los contratos posteriores a 1.964 donde no se hubiera previsto esa posibilidad, siempre que no haya acuerdo entre las partes.
domingo, 31 de julio de 2011
Arrendamiento con opción de compra: aspectos fiscales
Conocer las consecuencias fiscales resulta fundamental al afrontar un negocio jurídico; sobre todo cuando se trata de una figura compleja cuyas repercusiones tributarias todavía están siendo objeto de estudio y análisis por la administración.
El contrato de arrendamiento con opción de compra, cuyas características esenciales ya fueron explicadas en otra entrada de este blog, supone un acuerdo entre el propietario del bien y un aspirante a comprador que aún no está en disposición de pagar el precio pero que desea ocupar el inmueble y tener la posibilidad de adquirirlo en el futuro; de esta forma ahora se convertirá en arrendatario teniendo la opción de comprar más adelante sabiendo desde este momento el precio a pagar en el futuro y el resto de condiciones, con las ventajas de probar la finca e ir pagando de forma aplazada siempre que toda o parte de la renta se considere cantidad a cuenta del precio final de la compraventa.
Si se trata de una operación entre particulares y una vivienda antigua no hay problema, puesto que tributa el arrendamiento dentro del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales a un tipo bastante bajo (alrededor de 30 euros por los primeros 6.000 euros de renta anual, aproximadamente; las cantidades exactas figuran en los formularios oficiales de contrato de arrendamiento que venden en los estancos).
En el momento presente muchas promotoras inmobiliarias, ante la imposibilidad de vender las viviendas recientemente construídas, las destinan a esta fórmula del arrendamiento con opción a compra y en estos casos el tratamiento fiscal es diferente: por un lado el alquiler está sujeto al IVA, que se incrementará sobre el importe de la renta mensual al tipo del 18%; por otro lado si la opción de compra se concede a cambio de precio (la llamada prima por la opción en la que el comprador paga una cantidad a fondo perdido simplemente a cambio de poder disponer de la opción de compra dentro de un plazo fijado en el contrato) esta cantidad pagada por la opción tributa al 18% por ser considerada como una prestación de servicios, tal y como ha manifestado la Dirección General de Tributos en respuesta a una consulta. Por último, la venta, caso de producirse finalmente, tributará por IVA al 7% o al 4% según se trate de vivienda libre o de protección oficial. Si las primeras entregas de dinero, las del arrendamiento que computan como parte del precio de compra, tributaron al 18% se deberán rectificar y devolver al arrendatario en la diferencia con el tipo final aplicable, pues la cantidad que tributa por IVA consiste en la totalidad del precio, no solamente la cantidad pendiente al momento de la adquisición de la vivienda.
En cualquier caso antes de formalizar el contrato conviene, como siempre, consultar previamente las consecuencias jurídicas y fiscales del acto para evitar sobresaltos futuros.
El contrato de arrendamiento con opción de compra, cuyas características esenciales ya fueron explicadas en otra entrada de este blog, supone un acuerdo entre el propietario del bien y un aspirante a comprador que aún no está en disposición de pagar el precio pero que desea ocupar el inmueble y tener la posibilidad de adquirirlo en el futuro; de esta forma ahora se convertirá en arrendatario teniendo la opción de comprar más adelante sabiendo desde este momento el precio a pagar en el futuro y el resto de condiciones, con las ventajas de probar la finca e ir pagando de forma aplazada siempre que toda o parte de la renta se considere cantidad a cuenta del precio final de la compraventa.
Si se trata de una operación entre particulares y una vivienda antigua no hay problema, puesto que tributa el arrendamiento dentro del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales a un tipo bastante bajo (alrededor de 30 euros por los primeros 6.000 euros de renta anual, aproximadamente; las cantidades exactas figuran en los formularios oficiales de contrato de arrendamiento que venden en los estancos).
En el momento presente muchas promotoras inmobiliarias, ante la imposibilidad de vender las viviendas recientemente construídas, las destinan a esta fórmula del arrendamiento con opción a compra y en estos casos el tratamiento fiscal es diferente: por un lado el alquiler está sujeto al IVA, que se incrementará sobre el importe de la renta mensual al tipo del 18%; por otro lado si la opción de compra se concede a cambio de precio (la llamada prima por la opción en la que el comprador paga una cantidad a fondo perdido simplemente a cambio de poder disponer de la opción de compra dentro de un plazo fijado en el contrato) esta cantidad pagada por la opción tributa al 18% por ser considerada como una prestación de servicios, tal y como ha manifestado la Dirección General de Tributos en respuesta a una consulta. Por último, la venta, caso de producirse finalmente, tributará por IVA al 7% o al 4% según se trate de vivienda libre o de protección oficial. Si las primeras entregas de dinero, las del arrendamiento que computan como parte del precio de compra, tributaron al 18% se deberán rectificar y devolver al arrendatario en la diferencia con el tipo final aplicable, pues la cantidad que tributa por IVA consiste en la totalidad del precio, no solamente la cantidad pendiente al momento de la adquisición de la vivienda.
En cualquier caso antes de formalizar el contrato conviene, como siempre, consultar previamente las consecuencias jurídicas y fiscales del acto para evitar sobresaltos futuros.
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